丛立先：网络游戏直播画面的可版权性与版权归属 | 法学杂志202006

【作者】 丛立先（华东政法大学知识产权学院教授、博士生导师）

【来源】北大法宝法学期刊库《法学杂志》2020年第6期“著作权法上‘作品’之相关探讨专题” （ 文末附本期期刊要目 ）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：网络游戏可能是作品的集合，也可能是单个作品，还可能是信息（非作品）的集合。从整体上看，多数网络游戏作品属于类电影作品，网络游戏直播画面作品亦可视为类电影作品，未来可归于视听作品。网络游戏画面是网络游戏运行后呈现出来的画面，其作品的版权归属有协议的从协议，无协议的归创作者所有。非创作性直播实质上是一种使用既已存在的网络游戏画面进行传播的行为，需遵守版权法上使用他人作品的规则，形成的画面作品版权属于网络游戏开发者。在创作性直播的情形下，无论是演绎的直播画面作品，还是复合型的新的直播画面作品，形成适格的直播画面作品的前提是没有侵犯既存的网络游戏作品版权，其版权归属按照演绎规则和新创作规则进行判定。

关键词：网络游戏画面；网络游戏直播画面；可版权性；版权归属

近年来，网络游戏直播产业的迅猛发展，不仅催生了巨大的经济效益和社会效益，也带来了制度和法律层面的一系列问题。作为互联网内容产业的一部分，网络游戏直播的版权问题日益突出。用我国目前的法律规定解决此问题存在着一定困难。一方面，相关法律规定具有很大的滞后性；另一方面，实务界对一些可以适用的基础性法律规定的理解尚不一致。从网络游戏直播的版权保护和利用的角度看，网络游戏直播画面的可版权性与版权归属，是关系到网络游戏直播产业能否健康发展的基础和核心问题。网络游戏直播画面的可版权性和版权归属指向网络直播呈现的网络游戏画面能否成为版权法保护的作品、该作品的权利归属情况如何等问题，是解决后续的网络游戏直播画面的权利保护、权利限制、侵权认定及其侵权救济问题的基础。而从论证角度看，网络游戏直播画面的法律属性问题应该从游戏画面本身是否构成作品和玩家玩游戏的直播画面是否构成新作品两个角度进行分析。游戏画面本身是否构成作品，与其所属的网络游戏作品的表现形式和作品类型密切相关，网络游戏运行的画面如果符合作品构成要件，即可形成网络游戏画面作品。玩家玩游戏的直播画面是否构成新作品，则应该从非创作性直播形成的画面和创作性直播形成的画面这两种不同的作品形成路径出发，分别探究其版权属性与版权归属。

一

网络游戏作品与网络游戏画面作品

网络游戏直播兴起的前提是网络游戏存在，游戏直播市场的盈利与实质性使用游戏画面有关。一部成功的网络游戏，通常是网络游戏开发者投入了大量人力、物力和财力并经过市场培育形成的。从内容的表现形式看，网络游戏大体可分为角色扮演类、对抗类、卡牌类等。无论什么类型的网络游戏，一般都可以分为内外两部分，即内部的游戏引擎和外部的资料库。内部的游戏引擎表现为计算机软件程序，外部的资料库表现为外部辅助程序、音频、视频、图片、文档等。网络游戏的上述特征与数据库有很大相似之处。所谓数据库，是指由按系统的或条理的方式编排的独立的作品、数据或其他材料组成，并且各部分都能被以电子或其他方式单独访问的集合体。

（一）网络游戏作品的表现形式

版权保护已经成为网络游戏利益实现的最为优先的保护方式。版权法意义上的作品是指文学、艺术和科学领域内有独创性的思想表达，其中作为核心要素的独创性的界定标准“独，独立创作；创，有一定创意”自美国最高法院通过Feist案确立以来，已经成为符合我国司法实践需要并被学术界广泛认可的认定标准。因此，独立创作并有一定创意的网络游戏可能成为版权法保护的作品。从版权法保护的作品的具体表现形式来看，一部网络游戏可能是作品的集合，也可能是单个作品，还可能是信息（非作品）的集合。作品的集合，是指内部的游戏引擎构成了计算机软件作品，外部的资料库里可能还存在着计算机软件作品、以类似摄制电影的方法摄制的作品（以下简称类电影作品）、美术作品、图形作品、文字作品等各种作品形式。单个作品是指上述内部的游戏引擎构成了计算机软件作品，但外部的资料库并没有作品存在；或者内部的游戏引擎不构成计算机软件作品，但外部资料库中存在着某一种作品。信息（非作品）的集合，就是上述内部引擎程序和外部资料均无作品存在。通常来看，一部网络游戏大都是作品的集合形式，单个作品和信息（非作品）的集合是非常罕见的例外情况。

（二）网络游戏作品的类型

经过多年的博弈，网络游戏作品的类型在学术和司法实践中形成了主流意见。大多数法院和学者认为，从整体上看，多数网络游戏作品属于《著作权法》第3条第6项规定的类电影作品。网络游戏如果具备故事情节、背景、人物等表现形式，就与电影作品的表现形式非常类似，此时将其当作类电影作品的类型，既符合普通认知，也符合立法本旨。在2019年暴雪公司、网之易公司诉四三九九公司案中，表现形式非常简单的第一人称团队射击游戏亦被认为是类电影作品。需要注意的是，类电影作品保护的是游戏的外在表达，网络游戏至关重要的内在血肉——游戏规则、数值、技能、移动方式等，只有实现了表达的具体场景化，才可以获得版权保护。如前所述，网络游戏作品同时又是集合作品，网络游戏内部的游戏引擎即计算机驱动程序，可能构成《著作权法》第3条第8项规定的计算机软件作品；而外部的资料库，如辅助程序、音频、视频、图片、文档等，则可能分别构成计算机软件、音乐作品、类电影作品、美术作品、图形作品、文字作品等。所以，整体上的网络游戏作品是“大作品”，其篇幅内容相对较多，价值较高，属于类电影作品，值得重视与保护。但在这个网络游戏“大作品”的内部，其实还可能构成各种其他作品。必须指出的是，扩大类电影作品的适用范围只是当下的权宜之计。我国《著作权法修改草案送审稿》对作品类型做出了重大的修改，将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改成“视听作品”，以后小到短视频，大到电影、长视频以及网络游戏都应该属于视听作品的范畴。但对于有学者呼吁的给予网络游戏以单独的作品类型，立法回答应是否定的。因为以视听作品保护网络游戏得到的认可程度较高，基本形成了以视听作品为主的多元作品类型保护方式，所以多数版权人亦倾向于将其作为视听作品保护，认为没有必要创设特殊的作品类型。

（三）网络游戏画面作品的形成

网络游戏画面即网络游戏运行后呈现出来的画面，可能是单幅的画面，也可能是连续的画面，可能是动态的画面，也可能是静态的画面。大多数情况下，网络游戏画面是动态的连续画面。通常，网络游戏由用户在终端设备上登入、操作后，游戏引擎系统自动或应用户请求调用资源库的素材在终端设备上呈现，产生了一系列有伴音或无伴音的连续画面。一般情况下，游戏系统的开发者已预设了游戏的角色、场景、人物、音乐及其不同组合，包括人物之间的关系、情节推演关系。不同的动态画面只是不同用户在预设系统中的不同操作产生的不同呈现结果。实际上，用户使用、操作网络游戏，只是对原来预设的画面的调取。特殊情况下，网络游戏系统提供（预设）的不是原来已受著作权法保护的作品，而是著作权法不予保护的基本素材，如画笔、麦克风或某些简单的创作性的工具，游戏画面主要是因用户操作网络游戏的（创作）活动而产生的。前述一般情况下，网络游戏作品中预设的画面本来就构成作品，网络游戏直播中呈现的只是由于主播的高超技术而调取出来的预设画面。而在前述特殊情况中，比如喊麦游戏，开发者只提供音频和视听类的各种工具，由用户自由发挥，可能主要要求的是旋律准确、声音嘹亮等既定游戏画面之外的创意活动。此种情况下，最终呈现的画面若构成作品，则显然是用户创作出来的。两种不同的情况会引发截然不同的结果，但不论是一般情形还是特殊情形，如果网络游戏画面符合版权法关于作品构成要件的要求，版权法就应当给予保护，其版权归属按照“谁创作（开发）即归谁所有”的版权法既定规则判定，归游戏作品创作者。在有特殊版权归属协议的情况下，还需要遵从契约法下的意思自治优先原则。

二

网络游戏直播画面的作品属性和类型

网络游戏直播是指主播（与上文中的“网络游戏用户”“玩家”语义有交集，笔者根据语境的侧重选择不同用语）操作网络游戏并通过网络媒体向公众进行同步传播。网络游戏直播的特点是其具有即时性、互动性、累积性以及自决性。网络游戏直播有个人直播、平台直播、电竞赛事直播等各种形式。网络游戏直播画面是网络游戏直播中传播的画面，实际上就是将网络游戏的运行画面再进行网络直播形成的另外一种画面。与网络游戏画面一样，网络游戏直播画面可能是单幅的画面，也可能是连续的画面，可能是动态的画面，也可能是静态的画面。大多数情况下，网络游戏直播画面是动态的连续画面。网络游戏画面与网络游戏直播画面的关联性很强。从直播行为使用网络游戏画面的角度看，二者的关系可以归纳为以下三种主要类型：一种类型是网络游戏直播仅针对网络游戏画面进行，也就是原样呈现游戏画面；另一种类型是网络游戏直播在原来游戏画面的基础上添加了简单元素，但还是主要直播游戏画面；还有一种类型是网络游戏的开发商或经其授权的运营商、专业的电子竞技游戏比赛组织方以及其他专业直播平台或专业直播团队，通过专业直播平台进行的直播。这种专业直播形成的画面与原网络游戏画面的关系较为复杂，下文将专门述及。无论何种情形，网络游戏运行画面都是网络游戏直播画面形成的基础。从版权法的角度看，对于网络游戏直播画面是不是作品这一问题，学术界存在着一定的争议。为了更加准确清晰地理解这一问题，我们可以根据网络游戏直播是否具有创作性，将网络游戏直播画面分为非创作性直播形成的画面和创作性直播形成的画面来进行分析。

（一）非创作性直播形成的画面的作品属性

如果网络游戏直播画面与网络游戏画面完全相同，实际上网络游戏直播画面是在完整复制传播网络游戏画面，这是典型的非创作性直播形成的画面；如果网络游戏直播画面与网络游戏画面基本相同，也就是说，网络游戏的直播画面并没有在网络游戏画面的基础上添加独创性的新内容，实质上还是在传播原来网络游戏画面，则也认为是非创作性直播形成的画面。非创作性直播这种行为实质上是一种使用既已存在的网络游戏画面进行传播的行为，这种使用和传播行为可能会对既已存在的网络游戏画面产生影响。虽然通过法律规则的改变来使得游戏直播能够机制性地获得作品使用授权是一种可能的方案，但却是不可行的。具体来说，如果既已存在的网络游戏画面是版权法意义上的作品，则后面的非创作性直播的行为应该按照版权法要求的“授权——使用”规则，征得网络游戏画面版权权利人的同意，才可以进行直播活动。如果没有遵守这样的规则，则直播行为实际上是一种非法使用他人作品的行为，形成的直播画面就是侵权画面。需要注意的是，如果构成版权法上的限制和例外情况的话，则可以免除侵权责任，例如为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的网络游戏画面作品。如果既已存在的网络游戏画面不是版权法意义上的作品，则后面的非创作性直播的行为并不会引起版权法上的问题。例如，在特殊情况下，网络游戏画面仅仅是竞技结果或事实的唯一表达，并不能构成作品，那么，后面的非创作性直播的行为并不需要取得版权授权。当然，是否会引起版权法之外的其他法律调整的权益之争另当别论。

（二）创作性直播形成的画面的作品属性

创作性直播形成的画面是指在原来网络游戏画面的基础上进行了创作性的直播活动，形成了新的网络游戏直播的画面作品。创作性直播形成的画面作品，既可能是在既已存在的网络游戏画面作品的基础上形成的直播画面作品，即在他人作品上形成的新作品，也可能是利用并不是作品的网络游戏画面进行全新创作形成的原创网络游戏直播画面作品。网络游戏的创作性直播活动多由专业直播平台或竞赛组织者进行，形成的直播画面一定程度上构成了基于网络游戏又不同于网络游戏的新节目。有人据此认为这类直播是一种演绎行为。应该说这样的认识有一定道理，但还不够准确。对于演绎，我国《著作权法》明确将其界定为“改编、翻译、注释、整理”。实际上，创作性的网络游戏直播行为，既可能是演绎行为，即对于前面的网络游戏画面作品进行改编或翻译，从而形成演绎的直播画面作品；也可能不是演绎行为，而是通过信息网络将游戏画面作品原样向公众进行传播，但通过直播手法或其他元素的运用，对于前面的网络游戏画面作品进行信息网络传播使用时另外增加了新的创作内容，形成了复合型的新的直播画面作品（直播节目）。其本质是综合运用录音、摄影、回放和镜头切换等各种摄录播放技术，将主播解说（口述作品）和游戏画面等数据材料进行有机组合，并将最终的直播内容呈现出来。按照版权法的基本规则，无论是演绎的直播画面作品，还是复合型的新的直播画面作品，因其创作性（独创性）的存在（可复制性亦没有问题），通常都会成为版权法保护的作品，只是形成适格的直播画面作品的前提是没有侵犯前面的网络游戏作品的版权。同样，版权法规定的相关限制和例外亦当适用。需要注意的是，如果利用并不是作品的网络游戏画面进行全新创作形成了原创网络游戏直播画面作品，即创作性直播形成的画面作品所基于的既已存在的网络游戏画面并不是作品，则是一次全新的作品创作活动，并不需要考虑“授权——使用”的版权法基本规则。

（三）网络游戏直播画面的作品类型

随着网络媒体的不断进步和网络版权规则的不断完善，网络作品的理解及其种类划分，作为存在较多争议的理论和现实问题，亟待得到有效解决。网络游戏直播画面如果构成版权法保护的作品，那么它是何种类型的作品？是不是一定要归属于法律列举的类型中去？在此方面所产生的巨大争议与对作品类型化的相对开放还是封闭的理解大有关系。我国学术界和司法界对《著作权法》第3条第9项规定的“法律、行政法规规定的其他作品”的理解不同，由此产生了两种截然不同的观点。第一种观点认为我国《著作权法》第3条第9项的规定是封闭的，不存在“法律、行政法规规定的其他作品”。这一观点认为若要形成作品，就必须是《著作权法》第3条中规定的具体作品类型，如果没有具体明确的法定作品类型，即使符合作品的构成要件，也不受版权法保护。第二种观点也是笔者支持的观点，认为具有独创性和可复制性的文学、艺术和科学领域内的思想表达，即属于《著作权法》第3条第9项规定的“法律、行政法规规定的其他作品”，应当给予保护，否则立法毫无意义。笔者认为，作为行政法规的《著作权法实施条例》第2条规定的“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”即可视为是“其他作品”的法规解释。

目前，司法领域对此观点很不统一，部分法院赞同第一种观点，部分法院倾向于第二种观点。如果按照第一种观点的要求，表现为动态连续画面的网络游戏直播画面作品只能属于类电影作品。这是因为，属于类电影作品的网络游戏从整体上看是预设很多的情节而呈现出来的画面，那么将网络游戏作品原来预设的整个结果又以一种不同的形式调取出来的网络游戏直播画面当然也属于类电影作品。因而，目前将网络游戏直播画面纳入类电影作品保护符合主流趋势。即使是在特殊情况下，网络游戏直播画面是用户进行的创作性直播的结果，如果形成的画面符合作品的构成要件，也很可能构成类电影作品，或是构成其他类型的作品。总之，如果各种网络游戏直播画面符合作品的构成要件，又非排除保护的特殊情况，例如唯一事实结果或唯一表达的呈现，那么版权法即应予以保护。界定其属于某一类型的作品对其价值认定和权益保护是有意义的，但不应过于刻意地将某种特殊的新作品一定归属于某种传统作品类型中去。像受到广泛关注的“音乐喷泉”案，法院一审即认为音乐喷泉构成“其他作品”，但二审法院本着必须类型化的思路将其界定为美术作品，招致了很大争议。所以，在必须归类的情况下，动态连续画面的网络游戏直播画面作品在目前法律规定中可视为类电影作品；如果未来《著作权法》规定了视听作品类型，则可归于视听作品。静态单幅画面的网络游戏直播画面作品可能归属的作品类型有美术作品、图形作品、文字作品等。网络游戏直播画面中的构成元素如果符合作品的构成要件，也可能成为单独的美术作品、图形作品、文字作品等。这样的归类不但有效保护了权利人的合法权益，而且能够适应游戏产业的高速发展，亦可为法院审理案件提供思路和借鉴。

（四）网络游戏直播画面的邻接权考察

必须强调的是，网络游戏直播画面的作品类型是在网络游戏直播画面已经构成作品的情况下探讨的，那么有没有可能网络游戏的直播活动尚未达到作品的创作要求，形成了次于作品著作权保护的邻接权保护的载体形式呢？例如，有观点认为游戏主播、玩家自行录制的网络游戏直播视频属于录音、录像制品，而大型电子竞技比赛直播节目属于视听作品。还有学者认为游戏玩家行为在一定条件下可以构成表演行为，因为游戏主播虽然在游戏开发者程序的限制下无法形成创造性劳动，但仍具有相当的智力投入，可将其理解为表演者。应该说，这样的见解虽然表面看起来有一定道理，但按照邻接权的本义和法律规定的条文解释与逻辑分析却很难说得通。邻接权是指作品的传播者就其传播作品的过程中付出的创造性劳动和投资所享有的权利。关于这类权利的更准确的提法似乎应当是“作品传播者权”，亦称“相关权利”或“类似权利”。我国《著作权法》规定的邻接权包括出版者权、表演者权、录音录像制作者权和广播组织权四种法定形式，对于这四种邻接权的具体法律含义，《著作权法实施条例》第5条也给出了具体规定：“录音制品，是指任何对表演的声音和其他声音的录制品”“录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品”“录音制作者，是指录音制品的首次制作人”“录像制作者，是指录像制品的首次制作人”“表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人”。从著作权与邻接权的关系以及上述规定可以看出，邻接权实际上就是传播者的与著作权有关的权利，也就是表演者、录音录像制作者、出版者、广播组织对其基于他人作品的合法传播而形成的表演、录制品、出版物、广播节目享有的权利，这种权利的有效生成以上述特定传播者经过权利人专门授权或法定许可授权可以传播其作品为前提。并且，作为录制品的录音制品和录像制品，其可能有独创性，也可能没有独创性（仅仅是著作权人作品的简单录制，没有创造性劳动，只有投资利益），而表演者则基于其表演形成了创造性劳动（每一次表演都是一次新的创作活动）。

网络游戏直播画面如果作为录音录像制品，必然存在着两方面的矛盾：一方面，网络游戏直播画面的形成，并不是一种录制行为，并非法律明确规定的“录制品”，难以满足“录音制品”“录像制品”“录音制作者”“录像制作者”的法律要求；另一方面，将网络游戏直播画面按照玩家直播和平台直播进行分类分别归入录制品和作品，即游戏主播、玩家自行录制的网络游戏直播视频属于录音、录像制品，而大型电子竞技比赛直播节目属于视听作品，极易造成法律适用上的混乱。试想，除了免责情形之外，玩家不论是就直播画面形成新的二次创作作品还是形成录制品，抑或是原样进行信息网络传播，均需取得原网络游戏作品的权利人授权许可。在这种获得授权许可进行直播的情况下，如果玩家没有形成新的著作权利益，则实质是一种被授权许可的使用作品行为；如果玩家形成了自己的著作权权益，在著作权和邻接权皆有可能的情况下，其必然会追求著作权本权权利而不是次级的邻接权权利。而且，所谓玩家直播和平台直播的实际角色，从著作权利益和规则的角度看，二者并不能被很好地区分，往往是错综复杂的关系。同理，将网络游戏直播画面作为表演者的表演行为来理解，也必然陷入同样的与法相悖、适用混乱的局面。虽然部分学者很愿意构想通过邻接权制度的扩张来解决网络环境下作品传播的新问题，但现实情况是，以大陆法系为代表的著作权与邻接权的制度设计、最终通过国际条约确定并指向的几种法定权利形式是非常有代表性的行业形态，是特定历史时期的产物。这种制度的历史定位、法律含义和解决问题的具体路径的本质是保护“特定传播主体”的行业利益。这样的制度和规则对于以“人人都是传播主体”为本质特征的互联网版权问题基本是束手无策的。所以，在现今邻接权制度对于网络环境下的版权问题很难介入的客观情况下，网络游戏直播画面的版权保护不宜从邻接权的角度去考虑，在可能存在版权利益的情况下，只能从版权法的作品本位主义去考虑是否构成作品以及构成什么类型的作品。

三

网络游戏直播画面的版权归属

一部作品的原始权利所有者是使作品的著作权诞生的人。派生所有者是获得某些作者权利的自然人或法人。在网络游戏画面构成作品的情况下，其版权归属规则是：一般情况下，网络游戏画面作品的版权归属于网络游戏开发者。因为网络游戏画面作品其实是网络游戏资料库中预设画面的呈现，用户操作网络游戏并非创作行为，其只是通过游戏技术或技巧将既已存在的网络游戏中的画面作品呈现出来。并且，该一般情况下，用户（玩家）亦不可能生成新的演绎作品，因为网络游戏画面的表达结果已被网络游戏开发者设定，没有给用户（玩家）留出重新创作或演绎的空间。但在特殊情况下，网络游戏画面及其构成元素只是创作工具或创作元素，网络游戏画面作品的形成主要是用户（玩家）通过自身的创作活动完成的，这种情况下该网络游戏画面作品的版权归属应属于用户（玩家）。在网络游戏直播画面构成作品的情况下，其版权归属既应该考虑网络游戏画面作品的版权归属规则，还应该有针对性地从非创作性直播画面作品和创作性直播画面作品两种不同情况进行分析。

（一）非创作性直播画面作品的版权归属

网络游戏开发者、网络游戏玩家（用户）或网络游戏直播平台可能成为网络游戏直播画面作品的权利人。通常，在玩家（用户）进行网络游戏注册时，网络游戏版权拥有方会提供相关的用户协议要求其同意并遵守。网络游戏开发者是网络游戏作品的版权方，在与个人用户或各平台用户签订的网络游戏直播的格式条款中，网络游戏开发者一般都通过网络游戏中设定的格式条款声明保留相关的版权权利。只要此类格式条款不是合同法上禁止的“霸王条款”，就认为该条款有效。在非创作性直播画面作品的语境下，因为非创作性的直播画面作品实质上就是网络游戏画面作品，在有相关协议明确网络游戏画面版权归属的情况下，根据意思自治优先的原则，协议约定优先。即便在双方没有协议的前提下，网络游戏直播画面的版权归属仍然可以根据版权法的既定规则和直播画面作品形成的实际情况来判定。一般情况下，网络游戏开发者预设了各种场景、情节、结果及画面，此时玩家的游戏操作只是依靠自身的技法呈现出最优的（或特定的）画面，该行为没有产生具有独创性的思想表达，没有创作新作品，不论是基于版权法规则还是公平原则，网络游戏直播画面作品的版权都应属于网络游戏开发者。在引起广泛关注的广州网易诉广州华多《梦幻西游2》著作权案中，两审法院的判决结果都与上述分析的版权归属规则相契合。

（二）创作性直播画面作品的版权归属

在创作性直播画面作品的语境下，按照此前分析的直播画面作品情形，如果是在既已存在的网络游戏画面作品的基础上进行了经授权的改编、翻译等演绎，形成了演绎作品，该演绎作品的版权归属于演绎者。拥有版权的演绎者既可能是实施演绎行为的网络游戏用户（玩家），也可能是网络游戏直播平台。究竟版权归谁所有，可按照“用户（玩家）和平台有协议从协议，无协议归实施演绎行为的用户（玩家）所有”的规则来进行判定。如果创作性直播画面作品并没有对既已存在的网络游戏画面作品进行演绎，只是合法使用了网络游戏画面作品，另外形成了复合型的新的直播画面作品，此时的直播画面作品的版权一般归属于直播画面作品的创作方，而在有合法协议约定的情况下，协议约定优先。这种情形下，如果制作游戏直播画面作品的单位是电视台的话，其仍然应当取得网络游戏画面作品的版权人许可，才能形成自己的适格直播画面作品。因为无论电视台原样播放类电影作品，还是通过播放类电影作品制作新的节目作品，都应该首先取得原权利人的许可。其中，电视台播放他人的录像制品，除了取得录制者许可并付酬外，还应当取得作品著作权人许可并付酬。这里有一种可能有价值的情形需要讨论，如果电视台取得了游戏画面作品的授权，但没有明显的再行创作性行为，只是制作游戏直播画面的节目模式有创意，如果该节目模式形成了确定性的“核心创意”，此时应认为形成了归属于自己的版权。

在特殊情况下，创作性直播画面作品的形成可能是利用并不是作品的网络游戏画面进行的全新创作，实际上是一种原创的网络游戏直播画面作品。例如，网络游戏开发者的游戏画面只是基本的创作素材，网络游戏用户（玩家）基于创作素材进行创作从而生成新的直播画面作品，此时用户（玩家）是创作者，用户（玩家）享有直播画面作品的版权。这种情况下也要注意根据网络游戏直播平台和用户（玩家）之间是否存在劳动雇佣关系和版权归属协议来具体判断。存在劳动雇佣关系的情况下，若网络游戏直播画面作品的创作是由直播平台主持、代表直播平台的意志并由直播平台承担责任的话，该直播画面作品为法人作品，直播平台享有全部权利；若网络游戏直播画面作品的创作是为完成直播平台的工作任务，则该直播画面作品是职务作品，版权由用户（玩家）享有，但直播平台两年之内有权在其业务范围内优先使用。当然，考虑到直播平台和用户（玩家）之间的劳动雇佣关系并不一定是一种稳定的工作关系，二者之间是否存在版权归属方面的协议就显得非常重要。若直播平台基于公平合理的用户（玩家）协议约定了用户（玩家）生成内容的版权归属于直播平台，此时直播平台即享有新形成的网络游戏直播画面作品的版权。

四

结 语

网络游戏直播画面的作品定性及其版权归属是产业界、司法界和学术界重点关注的问题之一，也是司法实践中网络游戏直播的版权侵权判定首先需要解决的前提性问题。在网络游戏直播画面版权侵权纠纷和不正当竞争的案例中，上海耀宇诉广州斗鱼案和广州网易诉广州华多案这两个案件影响深远。在上海耀宇诉广州斗鱼案中，因为网络游戏直播画面的版权定性问题刚刚出现，法院出于稳妥考虑，最终依据《反不正当竞争法》保护了网络游戏开发者的利益，判决斗鱼公司赔偿耀宇公司的经济损失。在广州网易诉广州华多案中，一审法院将网络游戏直播中呈现的连续画面认定为类电影作品，版权由网易公司享有，认定华多公司的直播行为构成了侵权，二审法院亦维持了一审法院的判决结果。笔者赞同网易诉华多案中一审法院的观点，如果网络游戏直播画面能够构成作品，应明确其网络游戏开发者的版权归属并给予应有的版权保护。在网络游戏直播画面的呈现基本来自于网络游戏开发者预设画面的情况下，进行网络游戏直播的玩家和直播平台不但应该事先取得作品的授权许可，还应该尽到应尽的版权注意义务，根据自己做出的非创作性直播或创作性直播活动的具体情况来看是否形成了正当的版权利益。由上述上海耀宇诉广州斗鱼案引出的需要补充说明的提示是：尽管作为智力成果集合体的网络游戏可以分解保护，司法实践中也有将网络游戏画面的不当直播认定为不正当竞争行为予以禁止的实例，但《著作权法》对于作品的保护更为接近财产规则下的强保护，而《反不正当竞争法》提供的是一种责任规则下的弱保护，网络游戏直播画面不构成作品、无法给予其版权法保护的情况并不意味着《反不正当竞争法》就必然予以补充性保护。这里的基本法理是，能够成为《反不正当竞争法》给予补充保护的版权利益，实际上是一种商品化的竞争利益，如果讼争的作品仅仅是文学、艺术和科学领域的作品，尚无商业竞争性的商品化利益，而该版权保护诉求没有获得支持，此时依据《反不正当竞争法》进行保护应当慎重；反之，当作品不仅仅是作品，还形成了商业竞争性的商品化利益，存在经营者之间的具体竞争利益客体时，在可能发生破坏竞争秩序的情形下，《反不正当竞争法》则应予以调整。

《法学杂志》2020年第6期要目

【著作权法上“作品”之相关探讨专题】

1.著作权归属意义上“可单独使用的作品”之界定与权利行使研究

张今（1）

2.网络游戏直播画面的可版权性与版权归属

丛立先（11）

3.体育赛事节目的作品属性及其类型

孙山（20）

【公司法修改专题】

4.公司担保中决议形成程序与合同效力认定间牵连关系探析

马更新（30）

5.解除股权转让合同的司法克制与问题讨论

钱玉林（41）

6.公司法人机关理论的再认识

——以董事对第三人的责任为视角

王长华（50）

【各科专论】

7.行政协议司法解释对PPP合作之影响分析

王春业（59）

8.我国核损害赔偿纠纷的可仲裁性研究

刘久（69）

9.论不作为诈骗刑事处罚范围的认定

张正宇（80）

10.财产保全责任险保险费承担机制研究

刘君博（89）

【司法实践与改革】

11.幅度刑量刑建议的相对合理性

——《刑事诉讼法》第201条的刑法意涵

黄京平（100）

12.“一般应当采纳”条款的立法失误及解释论应对

孙远（112）

【青年法苑】

13.数据分层与侵犯网络虚拟财产犯罪研究

朱宣烨（121）

14.通过融入诉讼程序改善指导性案例使用

雷槟硕（131）

《法学杂志》由北京市法学会主办，创刊于1980年，是我国改革开放之后最早的法学期刊之一，1980年由司法部确定为国家一级法学期刊。1994年，《法学杂志》被评为首届“中国中文法律类核心期刊”；2000年至2004年被中国社科院文献信息中心连续评为“中国人文社会科学核心期刊”，收入《中国人文社会科学核心期刊要览》；2004年再次被北京大学图书馆和北京高校图书馆期刊工作研究会评定为“中国中文法律类核心期刊”，载入《中文核心期刊要目总览》；2008年入选“中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊”。2009年，杂志成功实现由双月刊改版为月刊，以崭新的面貌展现在读者面前，受到广泛好评。

责任编辑 | 李泽鹏

审核人员 | 张文硕