头条 | 熊琦：数字音乐产业中的著作权问题与应对

来源|人大版权

作者|熊琦

文化产业版权保护与管理

公益直播课

3月18日下午，“文化产业版权保护与管理”公益直播课第三讲顺利举行，由华中科技大学法学院副院长、教授、博士生导师熊琦讲授“数字音乐产业中的著作权问题与应对”。本讲直播课累计观看达4600多人次。以下文字根据熊琦教授直播课内容整理提炼而成。

法律视角下的数字音乐产业变革

一

自互联网传播介入内容传播之后，我国数字音乐产业经历了三个特征明显的阶段。

1.第一个阶段：2000年至2010年的“盗版且免费时代”

这一阶段的特点是音乐作品盗版猖獗并且用户可以免费获得，该问题的产生源于20世纪90年代P2P软件的兴起。2006年的《盗版报告》(Piracy Report)中，国际唱片业协会（简称“IFPI”）把中国列为全球音乐盗版最严重的十大国家/地区之一。IFPI称中国是最大的实体盗版市场，互联网盗版也日益严重。

当时我国数字音乐网络盗版严重的根本原因包括两方面：一是产业原因，即版权产业与互联网产业的矛盾。

版权产业的运作，旨在实现许可效率目标，即以最低成本追求许可收益的最大化，所以任何传播技术的适用，须以对著作权的尊重和使许可收益的同步提高为前提。比如，美日韩等国家数字音乐的下载使用多采用按次付费模式，但反观我国数字音乐产业，大量采取的是年费和包月模式，按次付费并非主流，版税标准较低。不同于版权产业的商业模式，互联网产业的运作是通过提供高效便捷的传播平台来实现用户数量的规模化，因而追求传播效率提高，即以最低成本追求传播范围的最大化，并坚持著作权法不得阻碍传播技术发挥最大效用。上述产业矛盾导致那时的互联网产业不愿意配合传统的音乐产业，不愿意主动完善线上收费模式和版权保护体系。

二是制度原因，即我国当时规制互联网传播的权利体系构建相对滞后。

虽然发达国家的音乐产业与我们同步面对互联网的冲击，美国1995年已通过了关于数字音乐传播的立法，最终在1998年的《数字千年版权法》完成了对作品的网络传播的全面规制。同时，美国的唱片产业借助其积累的市场地位和经济实力，自2000年开始即通过对P2P分享软件提供者的一系列诉讼，在知名的“Napster案”、“Grokster案”等判例中强制要求网络服务提供者接受其商业模式。可以认为，通过制度上的立法安排与司法上的判例震慑，使得网络服务提供者在早期即接受和认可了新的音乐著作权制度，线上盗版得到了及时和有效的抑制。

而我国《著作权法》在2001年第一次修订前，并无专门涉及互联网传播的制度设计。首次修订完成后，《著作权法》也仅仅在权项上增加了在当时尚未明确进行释义的信息网络传播权、技术措施和权利管理信息。较为完备的信息网络传播权规则，要直到2006年《信息网络传播权保护条例》颁布时才形成。另外一个一直为国内所忽略的制度特色，是我国“信息网络传播权”为专门单列的权利类型，与更多对既有著作财产权类型进行扩大解释的美国、欧盟等著作权制度设计不同，我国的这种安排使得独立的信息网络传播权脱离了原本存在的相互制约的权利体系，打破了原本制度设计中的权利与限制的平衡，由于当时缺乏产业积淀，在制度设计和司法应对上更多采取拿来主义，也出现了“手忙脚乱”的局面，但这种设计在本土音乐产业逐步发展后，也造成我国与发达国家走上了不同的产业发展路径。

2.第二个阶段：2011年至2016年的“正版且免费时代”

2011年至2016年，是我国因盗版而被迫“全面数字化”后音乐产业非常艰难的转折阶段，显著特点是政府相关行政主管力量的介入。

第一波行政干预的结果，是迅速地建立了网络服务提供者和音乐著作权人之间的合法关系。2010年12月14日，中国文化部发出通知，决定进一步清理整治违规网络音乐网站，随后，包括当时最大的在线音乐网站“好听”等在内的一大批音乐网站先后关闭。这一阶段的标志性事件，是百度宣布与国际三大唱片公司(环球音乐、华纳唱片、索尼音乐)在华合资企业万仕达签署授权数字音乐发行协议，百度将根据作品在其音乐社区平台在线播放及下载次数向音乐内容版权所有者支付音乐作品使用费。2012年，随着百度和谷歌两大搜索引擎都提供正版下载服务，数字音乐正版下载覆盖面迅速达到了94.2%，扭转了线上传播基本是盗版的不利局面。

第二波行政干预的意义，是强化了网络服务提供者和音乐著作权人之间的法律关系，并且进一步规范了网络服务提供者之间的法律关系。2015年，国家版权局、文化部，原国家新闻出版广电总局先后发布了有关推动数字音乐正版化发展的政策。国家版权局开展“剑网2015”专项行动，责令未经授权网络音乐提供商停止服务；文化部要求建立网络音乐自审工作流程和责任制度，并严格按照文化行政部门统一制定的内容审核标准和规范；原国家新闻出版广电总局明显加强了版权保护和市场监管，推动《著作权法》第三次修订，加强对音乐作品特别是数字音乐作品的版权保护。这一阶段除了再次巩固了音乐著作权人与网络服务提供者之间的关系，还进一步规范了网络服务提供者之间的关系。

3.第三个阶段：2017年至今的“正版且‘付费’时代”

这一阶段的显著特点是正版数字音乐作品占据大多数，并且音乐平台用户开始承担部分内容付费。统计数据显示，2015年起，数字音乐市场规模开始高速增长；2015年，中国数字音乐收入的增长量达到了2011年全年的水平，各项收益指标都在快速增长。

然而，截至目前，从世界不同国家和地区的数字音乐付费金额与付费率来看，中国与世界其他国家和地区相比仍存在较大差距。

从付费金额来看，数字音乐发展历时最久、最成熟的欧美市场处于相对最高水平。而亚洲发达国家，例如新加坡和韩国付费金额为每月6.5美元左右。印度尼西亚由于互联网经济仍在起步阶段，目前也都达到了每月2美元左右。而中国只有每月1.5美元左右。

从付费比率来看，韩国市场的数字音乐付费率达到了惊人的90%，这是由于韩国当地市场对数字版权监管严厉，且用户版权付费意识较高，韩国主流数字音乐平台的收费基本是全覆盖，几乎不提供免费的音乐播放服务。其他发达国家及地区，例如新加坡和欧美，数字音乐付费率均已达到50%以上。人口基数庞大的发展中国家印度尼西亚，数字音乐付费率也已经达到了15%。而目前中国数字音乐用户付费意愿较低，付费用户比例只有5%左右。

从中国数字音乐市场收入结构来看，从2015年中国正式开启数字音乐正版化以来一直到2019年，虽然版权运营收入与内容付费收入在总收入结构中的占比在不断增加，但是中国数字音乐市场的绝大部分收入仍然来源于广告收入。因此，现阶段，中国数字音乐市场的“付费”仍要打上引号。但展望中国数字音乐平台的未来，在广告收入增长停滞不前的情况下，内容付费和版权运营将成为未来驱动中国数字音乐市场收入规模增长的最重要因素。尤其是目前的用户内容付费水平，将会在未来出现大幅增长。

此外，第三阶段还存在两个特点，一是网络服务提供者开始向产业上游发展，参与到数字音乐作品内容的制作中；二是针对数字音乐作品授权中的专有许可问题，行政管理部门通过“约谈”开展第三波“行政干预”，数字音乐产业的主要矛盾从侵权规则的完善转移到授权规则的完善，呈现出不同于其他国家的特点。

我国数字音乐产业面临的著作权风险

二

1.数字音乐平台侵权责任分配上的分歧

第一，网络直播中出现的播放和翻唱行为，构成了对音乐作品著作权人著作权的侵犯。网络直播行为具体受到哪项著作权规制，实践中还存有争议，目前有表演权、信息网络传播权、兜底权利三种不同观点。个人认为，网络直播是向远距离的公众传播作品，不属于受表演权控制的“现场表演”和“公开的机械表演”；同时由于观众无法在选定的时间和地点观看网络直播，因而网络直播也无法受到信息网络传播权的控制；由此，适用兜底权利规制网络直播较为适宜。但兜底条款究竟如何界定其范畴，却并无任何确定的解释。这既可能导致兜底条款的范围不当扩大，也造成了司法适用上的混乱。更会引起权利许可上的漏洞，导致网络服务提供者无从判断是否获得了合法授权。

第二，“用户创造内容”(user-generated content )的广泛存在，使得数字音乐呈现出一种社交化的趋势。网络用户将大量翻唱内容和平台方不享有著作权的内容上传到平台，增加了音乐平台承担共同侵权责任的风险。

在这个问题上，已有法院受理了主播在线唱歌引发的诉讼。而现有提供直播和短视频服务的网络服务提供者多数并未从唱片公司或集体管理组织那里获得音乐作品和录音制品的权利许可，未来可能面临较高的侵权风险。

2.著作权专有许可与转授权合法性认定上的分歧

我国数字音乐领域的特色之一，就是著作权人与网络服务提供者之间更多采取直接的授权许可来实现音乐著作权的流转。而域外国家则更多采用传统的集中许可（集体管理）来解决同样的问题。历史证明，集中许可（集体管理）本来就是取代授权许可来解决音乐产业领域大规模许可的工具，为何我国数字音乐产业却反其道行之。同时，在立法上，专有许可也是我国《著作权法》明定的许可类型，但为何一方面著作权行政管理部门以“行政约谈”限制产业主体之间适用专有许可，并要求获得专有许可的网络服务提供者向其他网络服务提供者实施转授权，另一方面我国《著作权集体管理条例》却强制著作权人以专有许可向集体管理组织授权，出现了著作权行政执法上限制适用专有许可和立法上强制适用专有许可的悖论。对于专有许可的合法性问题，应该更多将其放在“法不禁止即自由”的自治语境下去看待，将其视为市场主体的自主选择。建议在行政力量介入之前，可以先观察这样的市场运作对数字音乐市场发展是否具有促进作用，允许著作权人把专有许可作为重要的自治工具，只有在以这种方式出现滥用市场支配地位的情况出现时，再通过合法合规途径进行限制，才更符合音乐著作权市场的发展规律。

3.签约原创音乐人的合同问题

在音乐平台签约原创音乐人的合同中，由于合同双方当事人处于不平等的经济地位，缺乏经济和社会地位的创作者要么被迫接受合同相对方提供的较低报酬的条款，要么以作品不被传播为代价放弃订立合同。迫于经济的窘迫或是为了传播作品，创作者有可能出于无奈被迫订立不利于己方的合同。

双方签订的格式合同，往往要求著作权人以“免费、永久、不可撤销的”方式，允许数字音乐平台“使用、传播、复制、修改、再许可、翻译、创建衍生作品、宣传推广、出版、表演及展示此等”，相当于要求著作权人无条件地将所有著作财产权授予网络服务提供者。

针对这种无条件许可或转让行为，国外著作权法都有严格的规制手段，但我国著作权法对此并无任何限制。只有《民法总则》第4条和《合同法》第5条的“公平原则”，以及《民法总则》第132条的“禁止权利滥用原则”等法律原则可供参考，缺乏必要的裁量标准。

数字音乐产业如何应对著作权难题

三

第一，应注意与著作权行政主管部门联手，推进完善著作权集体管理制度。虽然全面数字化的音乐版权市场看起来也许是一种超越，但也可能显现出产业转型初期互联网领域非法传播泛滥导致的不良影响。通过行政强制实现对音乐版权市场的重塑，是我国对数字音乐产业法律保护的独有特征。行政管理部门在介入的时候处于信息不对称的位置，因此构建科学的授权规则尤其重要。此外，要求集体管理组织提供具有区分性的集中许可合同类型，是适应数字音乐作品网络传播的需要。

第二，著作权专有许可需要具备规范性、合法性。以维护市场秩序为名所施加的限制，不能简单地以取消必不可少的交易博弈和市场竞争为手段，也不应混淆“市场乱象”和“市场竞争”之间的差别。在如今著作权法和民法皆缺乏配套制度保障的情况下，对专有许可的限制不宜盲目和孤立地引进国外立法，反而应该允许著作权人把专有许可作为重要的自治工具，有效利用网络环境中交易成本显著降低所外溢的许可效率，弥补现阶段著作权中介机构和配套制度的不足。

第三，构建数字音乐产业的行业规范与协同。应当允许我国的数字音乐产业发出统一的声音，从而逐渐改变相关的版权司法制度。只有当侵权成本远高于授权成本，数字音乐版权市场才会以相关主体“主动”获得授权而非侵权模式为主导。建议建立行业与行政执法部门打击“盗版”“盗播”网站的联动机制，统一与集体管理组织的谈判口径，发出提高数字音乐侵权损害赔偿标准的声音，进而约束行业内“相互侵权”的乱象。

以上内容经熊琦老师授权发布

整理人：孙 悦 邢 璐