L某不构成诈骗罪一案辩护词（虚拟货币投资理财）

张春律师 专注于诈骗犯罪辩护

作者：张春律师 知恒广州刑事专业委 副主任、专注重大疑难复杂的诈骗案辩护、电话：170 6045 1589（微信同号）；
备注：本文原创，未经许可不能转载

导语：

这是一起由张春律师团队代理的虚拟货币平台投资案件。在深入会见当事人、全面细致阅卷后，团队发现从证据角度分析，此案并不符合诈骗罪的构成要件。然而，当前许多家属及当事人自身对案件是否构成犯罪、构成何种罪名常处于迷茫状态，这种对法律与事实认知的不足，往往可能使本不构成诈骗罪的案件朝着不利方向发展。为助力更多类似案件的家属与当事人明晰法律状况，张律师秉持着对法治精神的敬仰与对公众法律意识提升的期望，决定无偿公开本案的辩护词。

L某不构成诈骗罪一案辩护词

（2023）x0203刑初414号

尊敬的审判长、人民陪审员：

广东知恒（广州）律师事务所张春律师依法接受被告人L某及其家属的委托，担任其一审辩护人。经查阅案卷材料及有关法律规定，会见被告人L某，尤其是结合今天举证、质证的庭审活动，辩护人认为xx仑区人民检察院《起诉书》（xx刑诉〔2023〕376号）指控L某涉嫌诈骗罪事实不清，证据不足，现有的证据不能证实被告人L某具有非法占有他人财物的目的，其没有诈骗行为。

从现有的证据看，被告人L某代理的“xx”平台是依照正常的市场交易规则进行交易，接入的是实时数据。虽然本案中被告人李某有冒充财经大学教授，引诱被害人qxx在“xx”平台投资，但是被害人qxx对自己投资的有清晰的认识，其不是因为对方是“财经大学教授”就投资，这只是强化了其的投资意愿而已。被害人qxx的损失分为两部分，一部分是手续费，她本人是明知，第二部分是买卖虚拟货币导致的亏损，这部分损失从现有的证据来看，无法证明是被告人L某等人操控所导致的损失，都是其判断失误所导致。因此，冒充大学教授的欺诈行为不属于诈骗罪中的虚构事实或隐瞒真相，不是诈骗行为。

“xx”平台并未限制出金，在被害人qxx报案时，“xx”平台都还是可以正常运行的，可以自由出入金，说明“xx”平台并不具有非法占有他人财物的行为和故意，虽然有引诱投资，但是其目的不是非法占有投资人的投资款，而是诱使客户参与投资，引诱被害人qxx投资的行为并非投资者财产损失的直接原因，因此被害人L某的行为不是诈骗。

同时，由于被害人qxx同时在七八个平台进行同样的投资，不排除在“xx”平台投资期间，其还在其他的平台进行投资。

最后，《起诉书》指控的qxx的投资金额是800余万元没有事实依据，与被告人L某、李某供述的金额相差巨大，也与相关证据存在重大出入。事实上任某与资金通道有合作，投资人所有的投资资金都是经过资金通道方的，资金通道所走的流水可以佐证本案的投资金额，但纵观本案没有任何资金通道的相关证据。

下面辩护人结合案卷证据及今天的庭审情况提出如下法律意见，恳请合议庭参考采纳：

一、《起诉书》认定的诸多事实存在不清楚，证据不足且认定错误的情况

《起诉书》对于平台的运营模式认定错误，导致定性错误。结合本次庭审的过程，辩护人认为公诉人并没有详细了解涉案平台的运营模式，辩护人特做如下说明：被告人L某代理了涉案平台，涉案平台接入实时的数据从事虚拟货币的炒币业务，涉案平台的项目方授权被告人L某每天有30分钟的权限可以操作风控，超出的时间，被告人L某是不能在对平台进行风控的，此时，被害人qxx完全是依据自己的投资经营根据数据判断投资。

1.xx平台虽然具有封闭性质，但是数据是真实的数据

本案中，“xx”平台虽然具有封闭性质，投资人在平台上买卖虚拟货币的指数的涨跌不影响国际大盘的走势，以及客户与平台之间具有利益冲突，客户盈利了“xx”要平台承担损失，客户亏损了利益归属于平台。这说明，客户实际上是在与平台（往往是底层代理）之间进行对赌。

同案人员吴某某是“xx”平台的技术人员，他是负责接入“xx”平台的数据的，他就供述：“刘某给你的K线图来源是什么？答：来源于火币网。”

（第二册p16，吴某某的供述）

还有同案人员刘某也供述：“我们弄的“资金盘”是数字货币盘，那个盘上面显示数字货币的涨跌和数字货币的实时价值。”

（第五册p44，刘某的供述）

（第五册p54，刘某的供述）

2.被害人的投资的数据是不是真实的数据，可以依据“交易指令”进行判断

投资者在投资时是否依据国际大盘的数据，应该以投资人“交易指令”是否接入大盘为依据，如前所述，不能仅凭银行账户的往来就断然进行判断。

同案人员刘某供述：“问：客户进这个平台之后怎么进行一个操作？答：就是直接在K线图的页面买涨跌，如果买了之后就会自动平仓。最后根据行情市场决定输赢。最后看这个客户是赢钱还是输钱。”再次证实投资者是直接在K线图的页面买涨跌，根据行情市场决定输赢。

（第五册p56，刘某的供述）

3.并不是所有的时候代理都可以进行风控介入

根据L某的供述：平台的开发者微信名叫“客服”“远方的你”（任某使用的微信）会给L某在每天的同一时间段内开通后台权限，时间不超过30分钟。同案的任某也供述：“还有就是我们的盘子显示的虚拟币的K线图是跟实际中的虚拟币的K线图是一致，只有在代理操作风控的那一会有一点区别，但是很快就会恢复一致。”也就是说，风控功能不是随时都会启动的，只有在特定需求的时候才会风控介入，被告人L某供述：“有不带单的时候就是客户自己进行操作投注（第一册卷p35）”，再结合被害人qxx的笔录显示，其不是随时随地都需要李某带单的，实际上不需要带单qxx也是可以自己判断涨或者跌再进行买卖，那么这个时候就不需要风控，纯粹就是投资者的经验判断了。

（第五册p76，任某的供述）

关于风控功能的设置问题，同案技术人员吴某某的笔录也可以证实，“xx”平台的走势图与火币网的走势图正常情况下是一样的，只有在使用风控功能的时候才会出现变化。

（第二册p11，吴某某的供述）

4.《起诉书》认定的投资时间与事实不符

被害人qxx陈述：“我从三月份跟着做到六月份，之后就不做了。（第二册卷p35，qxx的笔录）”该时间段与被告人李某的供述是相互吻合的，然后《起诉书》却指控投资时间截至2022年7月19日，不清楚《起诉书》是如何得出的投资时间。

（第二册卷p35，qxx的笔录）

二、同案人李某利用虚假身份作为带单老师只是引诱他人的投资行为；其带单是有固定的时间段的，即只有在被害人qxx需要“带单”的时候，才会预约李某的时间，其依据大盘分析只是建议性的操作行为，qxx可以选择采纳或者不采纳该意见

《起诉书》指控：“李某虚构自己是财经大学老师等身份，以“时光”“AA 陈峰”的名义，通过网络与被害人qxx聊天，骗取qxx信任，同时引导qxx在该虚拟币投资平台内充值，购买“比特币”的涨跌趋势，qxx购买后，L某再伙同李某利用平台的风控功能，更改平台内qxx所购买“比特币”的K线图涨跌趋势，造成qxx投资亏损的假象，骗取Qxx投资的款项。”没有事实依据。

1.同案人李某使用包装的金融教授的身份招揽qxx投资并不是诈骗行为

同案人员李某包装成金融教授不是诈骗行为，其只是一种引诱投资的行为。诈骗罪的构造是：行为人主观上具有非法占有为目的，行为人通过虚构事实、隐瞒真相让对方陷入错误认识，对方基于该错误认识而处分财产，行为人非法占有对方财产，对方因此遭受财产损失。而在这类案件中，L某等人招徕客户的行为，不符合诈骗罪的犯罪构成。

第一，L某等人的目的，是促成交易，引诱客户来投资，不是要非法占有投资者的整个投资款，“xx”提现是自由的，被害人qxx也有多次提现。

第二，客户并未因为L某等人不规范的引诱投资行为而直接遭受财产损失，只是因此强化了qxx投资的意愿而已。并非只要行为里有虚构和隐瞒的成分，就可以被认定为诈骗罪中的虚构事实和隐瞒真相，关键要看“骗”的行为是不是直接导致被害人财产损失的行为。在这类案件中，虽然L某等人有虚构身份的行为，但这些行为并不能影响投资者的盈亏，L某等人实施的这些虚假行为。客户财产减少包括两部分：一是手续费，对这部分客户是明知的，没有任何欺骗；二是买卖指数导致的亏损，这部分损失L某等人无法操控（接入的是火币的实时数据），qxx都是自己判断失误所致，原因在于李某带单的操作建议其不一定会听，或者可能会反着买。因此，L某等人的欺诈行为并非导致客户财产减少的直接原因，这类欺诈行为不属于诈骗罪中的虚构事实或隐瞒真相，不是诈骗行为。

2.李某“带单”是有固定的时间段的，并不是只要qxx投资其都在带单，大部分时候qxx是自己在平台操作买涨买跌

被害人qxx笔录显示，其在平台投资有两种方式，一种是自己判断涨跌进行操作，另外一种是通过老师喊涨或者跌进行操作，老师每天只带单一次，需要前一天晚上预约时间，预约几点做单。可以证实，被害人qxx可以自己买涨或者跌。

（第二册p26,Qxx的笔录）

根据L某的供述：平台的开发者微信名叫“客服”“远方的你”（任某使用的微信）会给L某在每天的同一时间段内开通后台权限，时间不超过30分钟，授权L某可以更改BTC涨跌（L某和李某在该时间段都可以选择是否操作）。

也就是说，L某等人只有在特定的时间段才可以通过风控介入的方式修改点位更改涨跌，又根据L某的供述，在其可控制的时间段内都是让qxx赢的，目的就是想让qxx在“xx”平台继续不断的进行投资，而关于该事实的认定，实际上查看数据/对qxx在该时间段内的投资时间进行鉴定即可知道。

再根据被害人qxx与李某的聊天记录频繁显示，qxx不约单，那么不约单时，李某就不会给qxx操作建议，也就不会使用风控介入。

（qxx笔录，第二册p66，qxx与李某的聊天记录）

（qxx笔录，第二册p65，qxx与李某的聊天记录）

（qxx笔录，第二册p70，qxx与李某的聊天记录）

（qxx笔录，第二册p86，qxx与李某的聊天记录）

还有同案人员任某（上线）也供述：“问：你们具体是怎么做到让客户亏损的？答：一部分是正常下单自己亏损，这个看运气。”

（第五册p79，任某的供述）

因此，在“xx”平台授权给L某的时间段之外，L某等人是不能控制涨跌的，被害人qxx只能依据国际的实时数据自由操控买卖。

3.同案人员李某通过“喊单”的方式诱使客户加大投资，但这种“喊单”行为不属于诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相，其与客户最终的损失之间也不存在因果关系

如前所述，“xx”平台接入的是火币网的实时数据，只有在代理主动开启风控按钮时，才能对“xx”平台的数据进行微调，但实际上，“客服”（任某）授权给L某/李某的时间只是固定的时间段30分钟，也就意味着，30分钟之前/之后/李某不带单的时候，“xx”平台的数据是不会被更改或者控制的，这也就意味着投资者买入或者卖出的时候，其对于指数下一步的涨跌趋势是无法预判的。既然无法预判涨跌，也就意味着客户的投资有可能是对的，也有可能是错的。喊单行为只是促成了单笔交易，客户的盈亏最终仍取决于大盘的数据走势。

三、控方指控qxx被骗钱款800余万元不属实，被害人qxx报案称在7、8个平台投资，不排除其投资的金额是其他平台的；“xx”平台有BTC（比特币）/ETH（以太坊）/LTC（莱特币）/TRX/EOS等币种，L某和李某带qxx投资的只是BTC（比特币），不排除qxx有投资其他币种

《起诉书》指控qxx在2021年6月24日至2022年7月19日期间，通过“xx云交易”虚拟币投资平台进行投资，被骗钱款共计800元是不属实的。

1.被害人qxx投资的平台并未查实

辩护人在庭前多次申请对qxx的投资平台的数据进行调取，截至今天为止，并未看到任何的电子数据与相关的平台信息。根据被害人qxx的笔录显示，qxx在2020年9月份左右开始接触投资类的平台，共接触了7～8个平台，分别叫：“WM交易、瑞银、中恒国际、xx”等平台。

（第二册p34，qxx笔录）

但是根据刘某的供述，其做的平台总共有四个，分别叫“云比特、VVBIT、xx、期汇”很显然与qxx供述的平台是不一致的，甚至是出入很大的，那么这种情况下就应当查实并具体到qxx投入到的“xx”平台的是多少钱。也不排除qxx在“xx”平台投资时有在其他的平台同时投资，这是需要进行区分的。

（第五册p46，刘某的供述）

qxx的笔录还显示，带单的老师是周老师（已经把微信删了），支付宝的名字叫（拓晨服务李琴），还有一个支付宝的名字叫：中～群珍唐群珍），与平台的联系人，最开始的一个叫“祥”，角色是客服加老师，他那会会建一个群，群里面有十几个人，他在群里面喊涨和跌，当时买恒指的指数，后来就突然联系不上了。从在案的证据来看，支付宝的名称、带单的周老师、“祥”还有投资的恒指平台，并非L某或者同案人员李某还有本案指控的平台。

2.1USDT=7.03RMB，《起诉书》指控L某获411281.09USDT与被害人qxx的投资损失是不成比例

根据1号司法鉴定意见书中再任某手机里提取的文档显示“输入充值的金额，自动获取能购买的USDT数量1USDT=7.03RMB具体汇率视0TC平台汇率。”根据《起诉书》指控，L某的欧易账户共计411281.09USDT，在不考虑这个USDT是否与本案有关的情况下，换算成人民币应当是2891306.06。显然这个金额与《起诉书》指控的金额相差一百多万，《起诉书》指控的金额明显错误。

（XXX司法鉴定所〔2023〕电子签字第229-1号第14页）

庭审中，公诉机关以1USDT换算为6.98元是没有事实依据的，本案没有任何的证据指向换算方式是6.98，反而在今天的庭审中，各被告人表示，当时的汇率浮动是1U可以兑换人民币6.3-6.8之间，故，公诉人以6.98元的换算方式计算被告人L某等人的获利是缺乏事实依据的。

3.L某和李某带qxx投资的只是BTC（比特币）

根据L某与李某的供述，在qxx投资期间，其只是代qxx投资比特币，但是根据同案人员刘某的供述，“xx”平台还有BTC（比特币）/ETH（以太坊）/LTC（莱特币）/TRX/EOS等币种。如果qxx投资了比特币之外的币种，就可以佐证，qxx是自己判断涨跌买卖的，本案也不排除qxx有购买除了比特币之外的币种。

（第二册p26,qxx的笔录）

4.被害人qxx返现的金额与本案无关，不应当计算为涉案金额

对于“xx”平台给qxx提现的金额应当进行扣除；再根据L某的口供及qxx的笔录证实，qxx在投资期间，平台会根据qxx做单的数量对其进行返佣，也就是返手续费（不是提现），那么对于返佣的金额，属于在案发前已经退还的，就应当与涉案金额进行区分。

（第二册p35,qxx的笔录）

四、L某代理的“xx”平台可以自由出入金，投资人可以随时申请提现，故L某等人不具有非法占有目的，使用私人银行账户出入金，是直接完成“对赌”的结算行为，可以证实L某等人不具有非法占有目的

1.“xx”平台的投资者可以随时申请提现

如果客户投入的资金不能取出来，说明平台具有非法占有他人财物的行为与故意，属于诈骗；如果客户能够自由出金，说明平台只是诱使客户参与对赌，而不是诈骗客户的财物。

根据本案被害人qxx的笔录：“问：你是怎么提现的？答：直接在账户界面中点击提现，后会弹出界面填写提现金额，平台会收取手续费，之后会把钱打到我在平台上绑定的银行卡上。问：你在平台上投注的时候是以人民币还是虚拟货币为单位结算？答：平台上显示的USDT，平台里的结算都是U币结算。”

（第二册p36,Qxx的笔录）

还有同案人员任某也供述：“如果客户赢了，让代理提现给他……我们平台肯定能给提现的，因为我们要维护平台的稳定……提现的最低金额是100U，也就是650元人民币。”

（第五册p73，任某的供述）

（第五册p96，任某的供述）

（第五册p101，任某的供述）

被害人qxx的笔录与任某的供述可以佐证qxx提现是非常方便的，L某等人不具有非法占有目的。

2.使用私人银行账户出入金不能推定没有对接真实的虚拟货币市场是不客观的，L某等人具有非法占有目的

根据在案的证据显示，“xx”平台有专门合作做资金通道的团队，投资人在出金的时候只需要填相应的银行卡，选择提现即可出金到本人的银行卡；入金的时候，将款项打入到“xx”平台指定的银行账户后，“xx”平台就会有对应虚拟货币金额。

（第二次补充侦查卷p9，任某的供述）

众所周知，虚拟货币交易是在境外进行，我国并不鼓励也不禁止个人买卖/炒作虚拟货币。《关于防范代币发行融资风险的公告》已明确规定，虚拟货币不具有与法定货币同等的法律地位，从事虚拟货币相关业务属于非法金融行为。因投资者购买虚拟货币的行为已违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效行为，由此产出的损失需根据投资行为发生的原因，按照过错程度由投资者分担。也就是投资者如果买卖虚拟货币盈亏自负

而由于虚拟货币的特殊性，其出入金都是由美元完成结算，即与美元直接挂钩，而因为人民币外汇管制政策，国内客户的人民币资金无法直接汇出境内，客户不可能将人民币直接购买虚拟货币，与国内的虚拟货币的交易，只能由代理商账户代为收取之后，经过货币转换后，再进行买卖投资。因此，只要“xx”平台依据的是国际大盘的实时数据，那么本身投资虚拟货币使用私人账户出入金就是我国目前的状况。

实际上在客户入金到私人账户时，平台就同步完成了美金与人民币的转换，该事实，多位同案人员及被害人的笔录均可佐证，司法机关只需要调取被害人的资金交易记录即可得到证实。因此，凭私人账户出入金，就认为资金没有对接真实的虚拟货币交易市场，属于虚假交易，是不客观的。

3.“xx”平台使用私人银行账户出入金，是直接完成“对赌”的结算行为，并不具有非法占有的目的

“xx”平台的虚拟货币投资交易，虽然没有进入真实的虚拟币市场，平台直接通过私人账户完成“对赌”结算，其也能够证明平台参与到了虚拟币交易之中，平台成为客户的交易对手，由此形成了一个场外的“虚拟币交易”市场，也具备市场交易的特点。

2018年第4期《中国检察官》刊载的《运营未接轨的交易平台牟利如何定性》一文，明确指出：“未接轨的虚拟市场交易也具备市场交易的特点。市场交易行为是指市场主体实施的建立商品交换关系的行为。包含购销行为和契约行为。市场交易行为的一般特点包括：（1）市场交易行为是市场主体双方相互平等的行为，出于自愿互利原则；（2）市场交易行为的目的是商品交换；（3）市场交易行为的形式是合同，包含书面合同和口头合同。本案中，虽然交易平台是未接轨的虚拟市场交易，没有与国内市场或国际市场接轨，仅仅是白银价格同步国内或国际市场， 在平台内部营造一个白银买卖的“市场”，但是，从形式要件上看，也是属于交易主体双方基于自愿互利（至少当时投资者也是这样认为 的，虽然这种自愿互利实质上根本不存在），交易的目的是期货合约，双方通过交易平台达成一定合同，因此。未接轨的虚拟市场交易具备市场交易特点。那么，本案中，交易平台虽然没有与国内市场或国际市场接轨，仅仅是白银价格同步国内或国际市场，在平台内部营造一个白银买卖的“市场”，平台和代理商赚取客户交易的手续费和点差，也已经具备了市场交易的特点。”

五、在案的关键证据取证违法，达不到事实清楚、证据确实充分的标准，《起诉书》指控被告人L某涉嫌诈骗罪，不能成立

1.指控被告人L某的获利是来源于其支付宝与建行流水，该证据取证违法

从被告人L某的支付宝流水，建行流水来看，其有大量的生活支出，吃喝住行的消费均记录在里面，没有与被害人qxx的投资金额进行区分，故不能作为证据使用。

还有《起诉书》指控：“经第三方资金平台转入L某的欧易账户共计411281.09USDT币。”是不属实的。这个计算方式是来源于侦查机关提取的所谓的被告人L某所持有的虚拟钱包地址，但该份证据本身就不能作为指控的证据使用。

首先，被告人L某所持有的虚拟钱包的地址来源是扣押被告人任某的电脑中，这个虚拟钱包的地址没有经过被告人任某、L某进行辨认确认。

（补充侦查卷3p111）

其次，从在案的证据看，既然该份虚拟钱包的地址是来源于被告人任某的电脑，那么该份证据就需要对任某的电脑做完整的记录，什么时候等等做提取笔录，从关联性来讲就需要对该证据做完整的提取笔录，在案并没有看到该份证据是如何提取的，只有一份包头市公安局昆区分局刑事侦查大队，2023年11月2日出具的一份《情况说明》，《情况说明》不属于刑事诉讼规定的证据，不能作为证据使用，如果这种违法收集的证据，办案单位出具《情况说明》都可以作为证据使用的话，我们就不需要相关的法律法规对证据进行规范了。

还有，《情况说明》注明是向欧易公司进行调证，那调取证据通知书在哪里？欧易公司是如何反馈的，截至目前，辩护人没有看到任何的相关材料，该份USDT看不出持有人是谁，账户的相关信息也无从知晓。

最后，《起诉书》指控的411281.09USDT币的计算依据是计算了双向的流水，将“流入”和“流出”的USDT进行双向计算，这种重复计算的方式本身就是违背基本逻辑的。

2.《起诉书》指控被告人L某与其他同案被告人的获利相互矛盾

《起诉书》指控：“任某、刘某与L某、李某约定平台投资用户亏损金额的78%～83%左右由代理L某和李某获得、17%～22%左右为任某和刘某获得。”还指控：“L某将USDT币分配或出售，获利1237100.97元、李某获利1148132.08元，任某获利20000元，刘某获利30000元。”是存在重大矛盾，缺乏事实证据的。

按照《起诉书》的指控，被告人任某、刘某总共获利5万元，那么按照双方约定的平台投资用户亏损金额计算，投资人亏损的金额应当是。而本案中被告人任某、刘某总共获利5万元。那么即使是按照《起诉书》所指控的被告人任某、刘某最低获利17%的金额计算，被害人qxx的投资金额应当是29.4万。因此，《起诉书》的指控逻辑是存在重大矛盾的。

3.按照《起诉书》的指控，被告人L某可以进行风控功能，那么就需要对如何进行风控的电子数据进行查实，对比风控的时间，还有qxx的入金金额，出金金额进行对比，然而本案试图用违法的《司法鉴定意见书》佐证本案的指控，是缺乏事实依据的

在司法实务中，对于此类案件是可以对“交易曲线”的垫资数据进行查实的，详见辩护人提交的附件一《司法鉴定意见书》作为参考。但本案中，辩护人从侦查阶段开始就申请司法机关对本案的数据进行调取并与被害人的出入金金额，什么时候进行风控介入等等的数据进行调取，截至目前仍未看到任何的证据。

司法机关聘请了xx司法鉴定所、XXX司法鉴定充当侦查机关的职能，提取涉案的聊天记录，本身就是违法的，抛开浪费司法资源不说，仅从程序上，和案件事实证据上就有诸多问题。本案的《司法鉴定意见书》试图佐证被告人L某进行风控介入是不符合事实证据的。该份证据本身就不是对交易曲线、涉案的金额进行提取，不能作为证据使用。

4.XXX司法鉴定意见书（补侦卷p92对李某的手机两个微信“乘风破浪”“时光”进行鉴定）不能作为本案的证据使用

XXX司法鉴定意见书，没有按照规定的时间鉴定完毕。根据包公昆（刑）鉴聘字2023 49 号的《鉴定聘请书》XXX声像资料司法鉴定所应当在2023年5月23日前将鉴定情况和书面意见移交到包头市公安局xx仑区分局，但XXX司法鉴定意见书是在2023年7月18日才作出鉴定意见。根据《司法鉴定程序通则》第二十六条：“司法鉴定机构应当在与委托人签订司法鉴定协议书之日起30个工作日内完成委托事项的鉴定”。

XXX司法鉴定意见书，鉴定人的鉴定资质不明确。司法鉴定人的落款有三人，分别是“谭跃生、仲伟克、李德波”，但卷宗中只有“李德波”的相关资质，谭跃生、仲伟克在本案中是否具有鉴定资质是不明确的。

XXX司法鉴定意见书，鉴定内容与实际情况相互矛盾。根据被告人L某的供述：“当时使用的是一个叫“乘风破浪”的微信，是我买来的，微信号V214014517...大概是2020年至2021年期间通过一个微信群购买的。（第一册，第38页，L某的供述）”

（第一册，第38页，L某的供述）

而允正司法鉴定意见书中却出现大量2018年的聊天数据，很显然，2018L某等人并没有使用“乘风破浪”的微信，因此该份鉴定意见的鉴定是缺乏客观性的。

（补侦卷，第132页，允正司法鉴定意见书）

qxx投资的时间与添加“乘风破浪”微信好友的时间严重不符

被害人qxx首先是通过“乘风破浪”（被告人L某使用）的微信与被告人联系才开始慢慢投资的，根据允正司法鉴定意见的时间显示，被害人qxx是在2021年10月8日添加“乘风破浪”，很显然与《起诉书》指控的时间是存在矛盾的。

（补侦卷，第196页，允正司法鉴定意见书）

鉴定意见未告知被告人L某，不能作为证据使用。通过在案的证据显示，本次鉴定意见没有告知被告人L某等人。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十八条：“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释（2021）》第九十七条：“对鉴定意见应当着重审查以下内容：......（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释（2021）》第九十八条：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：......（九）违反有关规定的其他情形。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十二条：“对鉴定意见，侦查人员应当进行审查。对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当及时告知犯罪嫌疑人、被害人或者其法定代理人。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十三条：“犯罪嫌疑人、被害人对鉴定意见有异议提出申请，以及办案部门或者侦查人员对鉴定意见有疑义的，可以将鉴定意见送交其他有专门知识的人员提出意见。必要时，询问鉴定人并制作笔录附卷。”《人民检察院刑事诉讼规则》第二百二十一条第1款：“用作证据的鉴定意见，人民检察院办案部门应当告知犯罪嫌疑人、被害人；被害人死亡或者没有诉讼行为能力的，应当告知其法定代理人、近亲属或诉讼代理人。”

还有司法判例中，（2019）宁0422刑初73号刑事判决中，法院认为“本案中，2013年9月29日静宁县公安司法鉴定中心依法作出鉴定意见，但未将鉴定意见告知各被告人，程序违法，故该鉴定意见不予认定，该质证意见予以采信。”（2018）湘1225刑初3号刑事判决书，法院认为“本院认为，……公诉机关委托湖南融城司法鉴定中心进行了补充鉴定并作出了鉴定意见书。但补充鉴定意见书没有送达给杨秉晓、刘满成，也没有按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十八条的规定将补充鉴定意见告知杨xx、刘xx，剥夺了二被告人申请补充或重新鉴定的权利，对此《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十五条明确规定，‘鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的依据：……（九）违反有关规定的其他情形’。因此，湖南融城司法鉴定中心【潭融城司鉴中心（2018）林鉴字第32号司法鉴定意见书】亦不能作为本案的定案依据。”

允许司法鉴定意见超范围鉴定，行使了公安的侦查权限，不合法。司法鉴定所作为独立的第三方，应当客观公正地做相关的鉴定，根据《鉴定聘请书》列明的鉴定事项，XXX声像资料司法鉴定所对“李某手机中与案件有关的聊天记录”进行鉴定，并没有注明是哪台手机，哪些人的聊天记录。

根据在案的《扣押清单》显示，被告人李某被扣押了三部手机。

（第二册卷，第54页）

而XXX声像资料司法鉴定所仅仅对李某的“vivoY66L”型号的手机进行鉴定，且选取了xx分局并未列明的鉴定事项，那么这里就有疑问了，作为第三方鉴定机构，其并不是侦查机关，是如何知道是与案件有关的“聊天记录的”，XXX声像资料司法鉴定所应当对鉴定直接作出回应，超范围鉴定，检材来源不明，属于违法鉴定。因此，该份鉴定意见不能作为指控的证据使用。

5.内xx司法鉴定意见书XXX司法鉴定所〔2023〕电子签字第229-1号（以下简称“1号司法鉴定”）对被告人任某的手机进行鉴定，该份鉴定意见不能作为指控的证据使用。

从整个鉴定内容来看，只是对被告人任某的手机的文档进行固定，这个文档本案没有任何一个被告人提到过与本案有关，只是没有侦查权的鉴定人员自己提取的PPT文档介绍而已，并不能证明是涉案的平台。倘若司法人员真的一定要将这个本案无关的材料认定为指控的关键证据，那该份证据也存在以下与事实不符的情形：

（1）司法鉴定意见书有指向可以查看后台的出入金情况，本案并没有任何出入金数据

从飞驰司法鉴定意见书第229-1号第6页的文档截图“统计功能”一栏可以看出“VIBIT后台”是可以查看用户数量、余额、出入金、手续费、亏损情况，但是本案截至目前，没有看到被害人qxx的出入金的具体数据。

（XXX司法鉴定所〔2023〕电子签字第229-1号第6页）

（2）VIBIT接入的数据是真实的数据

1号司法鉴定提取的任某受理里面截图的文档就显示：“VIBITWBIT平台是自有技术团队开发的一套成熟数字货币衍生品交易系统，真实数据。”再次佐证涉案平台接入的是真实数据。

还显示：“盈利规则：客户根据指标、K线参数判断行情涨、跌，根据趋势进行买涨、买跌。设置自动止盈/止损，到达相应点位自动平仓，不同的止盈/止损点位获取的回报率不同，最高一单回报率为90%。”在本案中，被害人qxx完全可以自己判断行情再进行下单。止盈止损比的设置，完全合乎通常的交易规则。根据生活常识，不管是股票交易，还是期货买卖，都会有止盈止损的比例。以我国股票交易为例，涨停板或跌停板都以10%为限，其目的在于控制盈利和亏损的幅度。在这类案件中，客户很清楚设置止盈止损比例的作用，不存在代理商对客户进行欺骗的情况。如果认定设置止盈止损比的目的是让客户被强制平仓，那如果不设置止盈止损比客户的钱会亏损得更彻底，更加构成诈骗，这种认定逻辑显然不符合常识。因此，设置止损止盈比是证券期货交易中的常规设置，与诈骗无关。所以《起诉书》指控的“风控功能”是否是该文档中的“止盈止损”功能，本案并没有查实，或者是混乱的。

还显示：“平台不参与盈亏，只收取一定数量的手续费。交易对为USDT。”实际上，按照交易规则，被害人qxx操作越频繁，平台赚的手续费就越多，只要被害人qxx对这个交易规则是清楚（通过其大量的投资经历来看，其是知情），那就不存在被欺骗的情况。

（XXX司法鉴定所〔2023〕电子签字第229-1号第10页）

（XXX司法鉴定所〔2023〕电子签字第229-1号第10页）

（3）1USDT=7.03RMB，《起诉书》指控L某获411281.09USDT与被害人qxx的投资损失是不成比例

根据1号司法鉴定意见书中在任某手机里提取的文档显示“输入充值的金额，自动获取能购买的USDT数量1USDT=7.03RMB具体汇率视0TC平台汇率。”根据《起诉书》指控，L某的欧易账户共计411281.09USDT，在不考虑这个USDT是否与本案有关的情况下，换算成人民币应当是2891306.06。显然这个金额与《起诉书》指控的金额相差一百多万，《起诉书》指控的金额明显错误。

（XXX司法鉴定所〔2023〕电子签字第229-1号第14页）

（4）还可以证实，平台的出入金是自由，投资者想要出金时，在工作日都是可以申请出金的。

（5）程序违法，本案的鉴定结果没有告知涉案的被告人，程序严重违法。

（6）鉴定意见中的以“截图”的刑事展现，没有侦查机关完整的提取笔录，提取过程相互印证，因此，所取得的数据不是原始数据，鉴定是不规范的。

六、退一万步来说，即使认定被告人L某构成犯罪，也可能构成非法经营罪，其是从犯，初犯、偶犯、到案后如实供述，应当从轻、减轻处罚

1.司法实践中普遍认为，即使资金未进入真实市场，只要平台内具有真实的行情数据，客户能够自由出入金，限制支配客户出入金的情形，均不能认为具有非法占有目的，应当构成非法经营罪。
如在《刑事审判参考》第1021号——钟小云非法经营案中，说明，……。现有证据不足以证明被告人钟小云具有非法占有的目的。客户根据国际实时黄金价格走势进行买涨买跌操作，可以自己操盘或者聘请沣琳顿公司员工操盘，投资期间有赚有赔，可以自由选择继续投资还是退出投资。如果客户要求退出投资，公司会将客户账户内剩余的金额全部返还给客户。且钟小云是通过收取交易手续费、过夜费及华泰金恒公司返还的佣金等方式牟利，并未直接非法占有客户的投资款。因此，钟小云的行为不构成诈骗罪或者合同诈骗罪。

再如，（2019）皖0603刑初414号：公诉机关对几被告人构成诈骗罪的指控系基于搭建非法交易平台，虚构商品交易，并收取高额手续费的行为模式，根据该平台的运营模式，投资人在平台上购买期货，投资者理应认识到上述款项并非真正的购买期货，而是购买期货的涨跌，根据购买的涨跌的趋势，投资越大，收益越多，即投资者应认识到投入到平台的钱并非真正地进入到期货交易市场，而是根据平台上相关产品的涨跌与平台或其他投资人进行一定程度上的对赌。根据诈骗罪的犯罪构成，诈骗罪的基本构造模式为：行为人以非法占有为目的实施虚构事实或隐瞒真相的行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。

具体到本案，首先，投资人认识到其是利用虚拟货币市场上相关产品的涨跌从而产生盈利或亏损，且平台对于手续费的收取模式投资人从一开始即知晓，在上述问题上不存在虚构事实的现象。

其次，平台是否存在隐瞒真相的行为，即平台是否存在操控平台数据的行为。如存在，可评价为隐瞒真相。在本案中，司法机关提供客观的证据尚不能证明平台存在操控后台数据的情况，据此，本案在对于平台数据能否被操控的问题上，依据存疑有利于被告人的原则，认定为不能操控相关数据。

综上，本案中投资人在已经认识到平台的性质及手续费的收取后仍进行投资，根据相关产品数据的涨跌从而产生盈利或亏损的行为并非基于产生错误认识后而处分财产的行为，即投资人并非诈骗案件的被害人，L某等人的行为亦不符合诈骗罪的犯罪构成。被告人L某的行为属于“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当构成《中华人民共和国刑法》第二百二十五条非法经营罪

2.被告人L某是从犯，初犯、偶犯、到案后如实供述，应当从轻、减轻处罚

被告人L某在本案中所起到的作用地位较低，应当属于从犯。

根据《无违法犯罪记录情况说明》显示：“经公安机关通过全国刑侦平台、大数据平台以及相关平台查询，犯罪嫌疑人L某无其他违法犯罪记录。”可以证实，其系初次涉嫌犯罪，说明其主观恶性较小，且社会危险性较低，应当从轻、减轻处罚。

（第一册，第28页）

被告人L某到案后，积极配合办案机关的调查，如实供述，应当构成坦白。

2024年4月11日，L某的家属提供一份安阳市安新区高庄镇文兰山庄村村民委员会出具的《证明信》：“证明被告人L某表现良好，乐于助人……希望法官能够从宽处理，同时如果需要，愿意接受对其监督改造的机会！”该份证据庭审时已提交给法庭。

（家属提供）

最后，根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第十九条规定，“对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。对于犯罪情节轻微的初犯、偶犯，可以免予刑事处罚；依法应当予以刑事处罚的，也应当尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑”；因此，请求酌情对被告人L某从轻处罚

综合前述事实证据及法律意见，被告人L某不构成诈骗罪，可能构成非法经营罪，并有从轻减轻的情节，以上辩护意见，恳请合议庭予以考虑并作出公正判决。

此致

xx区人民法院

辩护人：张春

广东知恒（广州）律师事务所

日期：年 月日