建工司法解释二解读第6条：没有消失的实际施工人

第六条 承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定，将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。

和铭律师解读：

本条是解释二中最具有变革性的一条，不再使用“实际施工人”表述，这类主体分别表述为借用资质、接受转包、接受违法分包的单位或者个人，删除解释一第43条第2款突破合同相对性的规定。

文义解释本条：（1）接受转包或者违法分包的单位或者个人的权利来源是转包合同、分包合同，两类合同无效，工程质量合格，有权请求承包人折价补偿，这与解释一第43条第1款完全一致；（2）实际施工人制度存在的基础是保护建筑工人工资，鉴于国家建立健全了欠薪治理制度，建筑工人根据解释二第8条请求建设单位、总包单位、分包单位支付或垫付工资，接受转包或者违法分包的单位或者个人根据解释二第6条请求承包人折价补偿，同时可以根据第7条对发包人提起代位权诉讼，各主体的权利行使路径重新分配；（3）解释二实施前，接受转包或者违法分包的单位或者个人可以根据解释一第43条起诉发包人，也可以根据第44条行使代位权，解释二实施后，只能通过代位权路径向发包人主张权利；（4）根据《民法典合同编通则司法解释》第38条，接受转包或者违法分包的单位或者个人起诉承包人后，可以再对发包人提起代位权诉讼，鉴于两个案件均适用专属管辖，可以合并审理。

应当清醒地看到，解释二取消了实际施工人的表述，但是这个群体仍然存在，短期内不会消失，他们的权利仍应当得到保护（为了行文方便，下文仍然将接受转包或者违法分包的单位或者个人称为实际施工人）。从底层逻辑出发，实际施工人为何突破合同相对性向发包人主张权利？为何舍近求远？重要原因是承包人没有支付能力，背负数百起案件，早已成为空壳公司，基于此，实际施工人必须追索具有清偿能力的发包人，尤其是近年来，大量老牌总承包企业走入破产程序，实际施工人试图实现个别清偿，涉案工程款不进入承包人“大盘”，不受总承包人经营困境的影响。经过20多年审判经验的积累，各级法院形成了一套系统保护实际施工人的制度，裁判文书网、人民法院案例库和法答网汇集了一批行之有效的裁判规则。

以实际施工人应当获取的工程款来清偿承包人债务，这不是公平正义的结果，实际施工人背后也有大量的材料费、租赁费、劳务费需要清偿，应当给予实际施工人特殊保护，免受承包人经营困境之殃，避免造成新的社会矛盾。当然，这不是纵容转包、违法分包，而是基于建筑行业特殊状况作出的一个价值选择。解释二实施后，官方讲话是：“各方利益诉求不同，人民法院应当依法平等保护，避免偏失”，平等保护意味着不再特殊保护，如何助力实际施工人收回工程款？是需要直面应对的难题。

1.入库案例四川太某建筑装饰工程有限公司诉深圳华某影院管理有限公司及第三人某国际工程有限公司装饰装修合同纠纷案（北京市高级人民法院2023京民终846号判决），核心裁判要旨是转包人破产，实际施工人仍然可以向发包人主张权利，这不属于破产法禁止的个别清偿。解释二实施后，按照代位权路径，承包人破产，《破产法司法解释二》第21条规定“破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：（一）主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的……债务人破产宣告后，人民法院应当依照企业破产法第四十四条的规定判决驳回债权人的诉讼请求。”实际施工人只能申报债权，2026年5月21日的最新入库案例祥某建筑材料有限公司诉恒某房地产有限公司、中某建筑有限公司债权人代位求偿权纠纷案（商丘市睢阳区人民法院（2025）豫1403民再11号判决）体现了这一思路。实际施工人申报债权，受偿比例很低甚至是零，且周期冗长。

2.入库案例浙江甲公司与青海乙公司执行监督案（最高人民法院2021最高法执监13号裁定）、李某友与商丘鑫某置业有限公司、河南省合某建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷执行监督案（最高人民法院2022最高法执监249号裁定），核心裁判要旨是法院判决发包人在欠付范围内对实际施工人承担责任，发包人与承包人达成债务抵销协议而请求停止执行的，不予支持。裁判理由来源仍然是解释一第43条。解释二实施后，这三起案例的裁判要旨是否继续有效、是否移除入库案例，有待观察。

3.承包人被多家法院执行，账户被查封，被列入限高失信，承包人将工程款债权转让于实际施工人，债权转让行为是否有效？或者承包人胜诉后，在申请执行前转让债权，由实际施工人申请执行，法院是否准许？从秩序角度出发，债权转让行为有规避执行、损害其他债权人权益之嫌，违背诚信原则和公序良俗，且这种风险是实际施工人预判预知的，债权转让行为无效，入库案例晏某如与河北某昱房地产开发有限公司执行复议案（河北省高级人民法院2023冀执复108号裁定），晏某如请求变更为执行申请人，法院不予准许，体现了这一思路。从正义角度出发，所转让的工程款债权来源于实际施工人的施工行为，在实际施工人利益与其他债权人利益冲突时，应当保护实际施工人，对其他债权人利益无需过分关注。

4.承包人经营良好，无执行案件，将工程款债权与优先受偿权转让于实际施工人，实际施工人起诉发包人能否获得支持？债权转让合同是否有效？观点一是法律不禁止债权转让，合同有效，另一种观点认为债权转让行为规避了代位权制度，合同无效。是否支持优先受偿权也有两种观点，一是根据解释二第19条，法律不禁止工程款债权转让，实际施工人以债务抵销方式支付了合理转让款，实际施工人主张优先受偿权，应予支持，另一观点认为实际施工人不是和发包人订立施工合同的当事人，本身不享有优先受偿权，通过债权转让方式间接实现优先受偿权，规避了法律规定，不予支持。

综上所述，解释二第6条旨在回归合同相对性，意图通过平等保护来终结实际施工人的特殊地位。然而，在承包人普遍沦为空壳的建筑市场现状下，切断向发包人的直诉路径，极可能导致实际施工人颗粒无收。第7条规定的代位权制度，实际施工人仍然举证责任、抵销抗辩、破产拦截等问题，需要冲过重重关卡。对于实务界而言，未来的工作重点是希望聚焦于穿透式审查，在实际施工人与其他债权人利益冲突时，作出有利于实际施工人的价值判断。

典型案例

入库案例：

入库案例：实际施工人认定与保护裁判要旨汇编

入库案例：呙某元诉四川鸿某实业集团有限公司及第三人绵阳茂某建材有限公司债权人代位权纠纷案

案号：四川省绵阳市中级人民法院（2023）川07民终4838号判决

入库日期：2026.06.11

裁判要旨：债权人代位权诉讼的管辖，以“原告就被告”为原则，但是应当适用专属管辖的情形除外。代位权诉讼是否适用专属管辖，取决于债务人与其相对人之间的纠纷是否属于法定专属管辖范围。债权人针对债务人对相对人享有的建设工程价款提起的代位权诉讼的，应当适用建设工程施工合同纠纷的专属管辖规定，由不动产所在地人民法院管辖。

入库案例：祥某建筑材料有限公司诉恒某房地产有限公司、中某建筑有限公司债权人代位求偿权纠纷案

案号：商丘市睢阳区人民法院（2025）豫1403民再11号判决

入库日期：2026.05.21

裁判要旨：债权人代位权的“直接受偿”效力不等于优先受偿效力。当债务人破产时，债权人应当在破产程序中申报债权，债务人对次债务人的债权则纳入破产财产，以确保实现所有债权人依法公平受偿，故应当防止债权人通过代位权诉讼获得个别清偿，进而实质上获得优先受偿。在程序处理上，债权人提起代位权诉讼后债务人被宣告破产的，人民法院应当依法驳回债权人的代位权诉讼请求。

法律规定

民法典

第五百六十八条当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。

当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

第五百六十九条当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经协商一致，也可以抵销。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）

第二十一条破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：

（一）主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的；

（二）主张债务人的出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等直接向其承担出资不实或者抽逃出资责任的；

（三）以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由，主张债务人的股东直接向其偿还债务人对其所负债务的；

（四）其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。

债务人破产宣告后，人民法院应当依照企业破产法第四十四条的规定判决驳回债权人的诉讼请求。但是，债权人一审中变更其诉讼请求为追收的相关财产归入债务人财产的除外。

债务人破产宣告前，人民法院依据企业破产法第十二条或者第一百零八条的规定裁定驳回破产申请或者终结破产程序的，上述中止审理的案件应当依法恢复审理。

（文/北京和铭律师事务所，转载请申请白名单，禁止AI洗稿，禁止高级抄袭）