张智勇律师：开了三次会集体分钱，为什么最后还是被判了贪污

张智勇律师：开了三次会集体分钱，为什么最后还是被判了贪污

办职务犯罪这些年，家属问得最多的问题里，肯定有这一个：单位小金库的钱，大伙分了，到底算贪污还是私分国有资产？今天张智勇律师就来讲讲这个问题。

别小看这一个罪名的差别，量刑上差得不是一点半点。同样是一百万的数额，定贪污属于数额巨大，法定刑就在三年以上十年以下的幅度内；定私分国有资产还在数额较大的区间，大多在三年以下量刑，轻重差了好几个档次。也难怪家属最关心定性，这直接关系到当事人要面对多少年的刑罚。

很多人有个误区：觉得只要是集体决定分钱，就都是私分。没这么简单。实务里这个边界比法条写的要模糊得多，不少案子检辩双方争到二审，核心争的就是这一个定性。

先讲一个很典型的争议

前几年一个国企下属分公司的案子，很能说明问题。单位负责人跟财务几个人合计，把一部分边角营收没进公账，找了张私人卡单独存着，就是常说的 “小金库”。前前后后攒了一百二十多万。后来班子开了个会，说大家平时加班多，正经工资待遇又卡得死，决定从小金库里拿钱发绩效补贴，按职级高低定标准，从总经理到门卫三十多号人都有份。就这么发了两年，总共发出去八十多万。

刚立案调查的时候，监察机关一开始是按涉嫌共同贪污定性的，说几个人合谋截留公款、私自侵吞。案件移送到检察院审查起诉后，辩护律师提出了定性异议，认为全员发放的这部分应当定私分国有资产 —— 毕竟是班子集体研究的，覆盖全体员工，单位内部人人都知道，不是少数人偷偷往自己兜里揣。

最后检察院采纳了这个意见，把全员发放的八十多万改成了私分国有资产，但另外一笔只有班子五个人私下分的三十多万，还是按贪污认了。

同一个小金库里的钱，就因为分法不同，定了两个不一样的罪名。

首先要看：是单位的意思，还是几个人的私心

很多人觉得两罪的区别就是分的人多人少，这是表象，根子上是意志主体完全不同。

私分国有资产本质上是单位犯罪，钱是以单位的名义分下去的。可能是班子集体开会拍的板，也可能是主要负责人按单位老惯例定的 —— 但有个前提，得是负责人在职权范围内作出的决定，出发点是给单位全体成员谋福利。要是打着单位的旗号，实际只为少数人捞好处，那再怎么包装，也还是个人意志，算不得单位行为。

贪污就不一样了，它是自然人犯罪，是个人利用手里的职权把公款揣进自己腰包。哪怕两三个人搭伙干，那也是共同贪污，体现的是这几个人的私利，不是单位的意思。

实务里判断这个，不能光看有没有会议记录。有的案子虽然走了个开会的过场，参会的就那两三个分钱的人，其他员工全蒙在鼓里，那本质还是少数人自己决定自己拿钱，算不得单位意志。

反过来，有些单位没什么正式的会议纪要，但多少年都是这么操作的，年底从小金库拿钱发福利，财务有造表、人人签字领钱，全单位都心知肚明，这种反而更符合单位行为的特征。所以看卷的时候，我们不会死抠形式，得往深了挖：决策是怎么出来的？多少人知情？分配是对着所有人的，还是只围着决策层转的？

还有一个直观标准：敞亮的，还是藏着掖着的

这是实践里非常好用的一个判断维度。

私分国有资产这件事，对外肯定是违规的，违反财经纪律，但在单位内部往往是半公开甚至公开的。发钱有统一标准，有造册，有签字，财务那里哪怕是账外账，也有一笔明白账。大家都知道这笔钱是干嘛的，领得明明白白。

贪污就完全是另一回事了，一定是藏着掖着的。行为人会想尽办法把账做平，虚开发票、虚列支出、收入不入账，怎么能掩盖资金去向怎么来。除了参与的那几个人，旁人根本不知道有这笔钱存在。

这里特别说一种容易混淆的情况：有些单位领导班子集体研究，套出钱来只在班子内部私分，下面员工一概不知。这种情况别看有 “集体研究” 的壳子，本质还是少数人利用职权共同侵吞公款。今年 5月新施行的贪污贿赂犯罪司法解释就明确了，这种情况直接按贪污罪处理，定不了私分。

说白了，私分是 “大家拿”，贪污是 “少数人偷偷拿”。这个 “大家” 不是说必须一个不差，但至少得覆盖单位的多数或者绝大多数成员。就领导几个人分，哪怕开了十次会，也是贪污。

实务里几个经常扯不清的问题

第一个问题：小金库本身违法，是不是就直接按贪污算？

当然不是。设立小金库是违反财经纪律的事，但违纪不等于犯罪，更不等于天然就是贪污。小金库里的钱，性质上还是公款、国有资产，关键看你拿它干嘛了。用于单位公务招待、日常开支的，可能就是个违纪问题；集体分给多数员工的，才可能触碰到私分国有资产；只有少数人偷偷据为己有的，才是贪污。

很多家属一听见 “小金库” 三个字就腿软，觉得天塌了，其实没必要。真正出刑事问题的，不是设小金库这个行为本身，是后面分钱的方式出了格。

第二个问题：按职级分钱，领导拿得多，会不会就变成贪污？

不一定。私分国有资产不要求所有人拿得一模一样，现实里也不可能这样。大多单位都是按职务、工龄、贡献来定标准，领导多拿一点，普通员工少拿一点，很正常。只要分配规则是公开的、对着所有人的，就不能因为领导拿得多就直接往贪污上靠。

真正有问题的，是领导在公开的分配方案之外，私下又多拿了一笔没别人知道的钱。这种情况就得分开算：公开发放的部分按私分，私下多占的部分按贪污，分别定罪量刑。

第三个问题：只是一个部门内部分钱，算不算私分国有资产？

这个问题争议最大。比如单位下面的一个业务部，十几二十个人，部门负责人把部门截留的钱分给所有人。这种算不算单位意志？

实务里没有一刀切的答案，得结合三个点看：一是部门对这笔资金有没有实际的管理支配权，二是分配是不是以部门名义、在部门内部公开进行，三是有没有覆盖部门绝大多数成员。如果只是负责人一个人拍板，没经过部门集体商议，哪怕人人都分到了，也未必能认定私分；但如果是部门集体研究、规则公开、全员覆盖，不少案件也会按私分国有资产处理。这个边界非常细，没有统一答案，只能逐案抠证据。

辩护争定性，最终靠的是证据

碰到这类案子，辩护的重头戏往往就在定性上。把贪污辩成私分，对当事人的量刑影响是实实在在的。但这不是靠嘴硬就能成的，得拿证据说话。

比如要找会议记录、班子成员的证言，证明决策是集体形成的，不是某个人独断专行；要找发放表、签字册、银行流水，证明分配覆盖了多少人，有没有普遍性；要找普通员工的证言，证明大家都知情，不是秘密操作。反过来，控方要定贪污，也得拿出证据证明行为是隐蔽的、只有少数人知情、少数人受益。

当然也不是所有案子都能往私分上靠。那种就两三个人私下把小金库的钱分了，其他人毫不知情的，本来就是贪污，硬辩没有意义。辩护得站在事实和证据上，不能为了辩而辩。

也提醒家属一句，别觉得定了私分就没事了。私分国有资产也是刑事犯罪，按现在的标准，20 万就达到刑事追责的数额标准，数额到 200 万以上就算数额巨大，最高能判七年。只是和贪污比起来，整体量刑轻一个档次。而且这个罪只追究直接负责的主管人员和直接责任人，普通领了钱的员工一般不会按犯罪处理，配合退缴款项通常不会有刑事风险。

小金库这种事，很多都是历史遗留问题。早些年财经制度没那么严，不少单位为了发奖金、搞招待、处理些不好走账的开支，设个账外账几乎是心照不宣的事。

但时代不一样了，监管越来越严，以前可能算违纪的事，现在说不定就要追究刑事责任。当然，追责也要实事求是，是什么性质就定什么罪，不能一碰到小金库分钱就都按最重的贪污来算。

违纪违规不当然等于犯罪，集体私分也不当然等于贪污。这个边界既需要司法机关准确把握，也需要辩护把事实和法律讲透。

对还在岗位上的人来说，最稳妥的办法从来不是琢磨怎么分钱不被发现，而是从一开始就不碰小金库、不搞账外账。合规这两个字，听着老生常谈，真等出事了才知道，是最管用的护身符。

【作者简介】

张智勇，全国优秀律师，智豪律师事务所管委会主任、首席合伙人，现任中华全国律师协会刑事专业委员会副主任、重庆市律师协会副会长（分管刑事辩护）。深耕刑事法律实务29年，张智勇长期聚焦行贿类、职务犯罪、诈骗、经济犯罪及监察留置程序的理论与实战研究。早在2009年，他便带领其领衔创办的重庆智豪律师事务所剥离民商事业务，率先完成‘全员、全业务’的刑事专业化转型，将其打造为业内公认的西南地区专门从事刑事辩护的律师事务所。执业以来，张智勇亲自参与办理各类重大疑难职务及诈骗、经济类刑案500余件，带领团队办理刑案超5000件，多起案件获评“年度十大刑事辩护经典案例”或被最高人民法院《刑事审判参考》全文收录。在实战之外，他坚持“法理与实务双向赋能”，受聘担任西南政法大学量刑研究中心研究员及多所高校法律硕士兼职导师，并在律所内部十余年坚持“集体讨论全部刑案”制度。其结合二十余年一线实战经验撰写的《职务犯罪组合拳辩护的实践与运用》、《75项留置核心法律问题全解读》等实务成果，为重大刑事案件精细化辩护提供了重要的参考。此外，张智勇律师常年坚持新媒体普法，全网关注者已突破600万。面对这份海量的社会关注，他始终将其视为一种沉甸甸的社会责任与执业鞭策。通过持续输出专业的实务经验，他致力于打破复杂刑事案件中的信息壁垒，帮助更多陷入困境的家庭建立理性的法律认知，传递法律的温度与力量。