大学讲座 5：一个卡贩子是如何从甘肃打到安徽，然后不起诉的

作者：税法王如僧律师

虚开增值税专用发票罪与逃税的区分

接下来我们聊聊第二个问题，假如受票方与中石化之间是没有真实交易的，发票又被受票方抵扣了，为什么还是逃税？

大家仔细看过刑法第205条吗，我考一下大家啊，刑法第205条第3款说的是什么内容啊？如果大家注意的话，就会发现刑法第205条第3款就是介绍了什么叫虚开，所谓的虚开就是为他人虚开，为自己虚开，让他人为自己虚开，介绍他人虚开，没有真实交易又抵扣了，不就是典型的让他人为自己虚开吗，根据刑法第205条第3款的规定，这是典型的虚开增值税专用发票罪啊。

可是大家发现了没有，2024年4号司法解释第1条第3项也规定了，虚列支出、虚抵进项税额或者虚报专项附加扣除的，属于虚假申报类型的逃税行为啊。

问题来了，那这个行为究竟是虚开增值税专用发票罪还是逃税啊？

最高法的观点是：逃税就是逃避缴纳税款，就是拒绝将自己所有的钱上叫国家，虚开增值税专用发票罪就是骗税，就是将属于国家所有的钱，从国家的口袋里掏出来。“虚抵进项税额”，是以不构成虚开增值税专用发票罪为前提。如果是在应纳税义务范围之内抵扣的，就是逃税，如果在应纳税义务范围以外抵扣的，就是虚开增值税专用发票罪。

最高法还颁布了一个典型案例，这个案例的大概内容就是一个企业从a公司那里采购货物，但是从b公司那里开具增值税专用发票，用于抵抗了，但是这个企业的销项税额都是真实的，这个企业是使用的虚开的进项发票抵扣了真实的销项发票，最高法认为只要销项税额真实的，就是在应纳税义务范围之内抵扣，就是逃税。

最高检的观点是：从立法本意上看，虚开增值税专用发票罪就是一种逃税行为，虚抵进项税额”是指利用虚开增值税专用发票以外的方式虚抵进项税额。

最高检还举了一个例子，譬如企业采购的东西用于集体福利了，依法不能抵扣联，但是企业抵扣了，这种情况下就是虚抵进项税额类型的涛税。按照最高检的观点，只要发票是虚开的，并且抵扣了，就是虚开增值税专用发票罪了，没什么好谈的。

公安部呢，刚开始的时候好像是站在最高法这边的，因为公安部在他的官方微信号上转发了一篇最高法的文章，可是由于这个问题争议太大，第二天公安部又偷偷的把这份文章给删了，所以公安部是怎么想都，现在还不好说。

税务总局好像没有对这个问题发表过什么意见，所以税务总局是什么态度，目前还不得而知。

对于这个问题应该怎么理解？

最高检说服不了最高法，最高法又说服不了最高检，两个兄弟干起来了，估计需要全国人大搞个立法解释出来，一槌定音才行，可是全国人大一直都不出声，也不知道全国人大的葫芦里卖的是什么药。

这时候在各地的基层法院就热闹了。

有的人是支持最高检的观点的，还是按照虚开增值税专用发票去判。

有的人是支持最高法的观点的，就要求检察院撤回起诉。如果不撤的，就直接按照逃税去判。

有的人不知道是该支持最高法，还是该支持最高检，就把案件挂在那里，不判了，就在那里等，看看会不会出点什么政策，等最高检、最高法取得统一意见了再判。

最高检的观点漏洞问题

我倾向于赞同最高法的观点，最高检的观点其实有一个漏洞。

法理我就不说了，我就举一个例子，大家一听就明白了，假设中秋节到了，一家公司去超市里面买了一批月饼送给员工，当做中秋节的礼物，这种情况之下，属于员工集体福利，这批月饼的进项发票是不应该抵扣的，可是这家公司实实在在的想抵扣，那怎么办呢？假如这家公司就跟超市说，你把这批月饼的发票改成电脑，我就给你买这批月饼，你如果不改成电脑这个名字的话，我就不给你买这批月饼了，我就跟其他人买去了。那这个超市，他为了把这批月饼卖出去，他就把这个月饼的品名改成电脑了，那这种情况之下，不就从消费品变成了办公用品了，那这种情况之下，这家公司用于抵扣了，他是逃税罪还是虚开增值税专用发票罪呢？这家公司用于抵扣的发票品名是电脑，可是真正的买的东西是月饼，他变票了，变票行为肯定是一种虚开增值税专用发票的行为，这没什么话好说的。可是这个公司的行为，他明显是逃税罪，不是虚开增值税专用发票罪。

第一个疑问：代收关系

我就是以最高法的观点跟检察官聊的，检察官提出来的第一个疑问就是，受票方在销售货物的时候，不是收了13个点的增值税吗，这13个点的增值税是受票方替国家从受票方那里收过来的，受票方应当上交给国家，但是受票方通过买发票抵扣的方式，把这13个点的税款拦下来了。这种情况之下，国家与受票方之间是一种代收关系，受票方的抵扣行为，不就是造成了国家已收税款的损失吗？

大家觉得应该怎么解释这个问题呢？

我跟周伟杰律师的第一个理由，开票方从受票方那里收取了这13个点的增值税款，不是代收关系，是一种转嫁关系。

为什么这么理解呢？

第一个理由，受票方是纳税人啊，如果开票方是基于这个代收关系收了这13个点的话，那受票方就不是纳税人了，受票方就是扣缴义务人了。如果是代收关系的话，受票方的下游才是纳税人，可是受票方的下游是负税人呢，因此你如果把它理解成代收关系的话，是跟增值税法的规定明显冲突的。

第二个理由，我们还可以这么理解，如果是代收关系，那么这13个点的税款的所有权是国家所有的，不是开票方所有的，可是根据增值税法规定，开票方收了这13个点的增值税税款之后，他实际上是这13个点增值税款的所有权人。为什么是所有权人呢？很简单，受票方是纳税人，纳税人不就是应该缴纳税款的人吗？缴纳税款的行为不就是将自己所有的应该缴纳给国家的财产上交给国家吗？既然是纳税人的话，那么这13个点的所有权人就是开票方而不是国家。

第三个理由，退一万步，就算你说的代收关系是成立的，你不要忘了刑法第201条第2款的规定，第201条第2款规定的清清楚楚啊，扣缴义务人代收了国家税款的时候，通过虚假申报或者不申报的手段，拒绝将这笔钱上交给国家的，也是定逃税罪呀，所以说是代收关系，那还是定逃税罪。

第二个疑问：抵扣是不是退税？

检察官还提出这么一个观点，受票方抵扣了，这个抵扣行为就是一个国家将税款退给纳税人的行为。既然是一个退税的行为，那不就是国家将它具有所有权的税款交给了纳税人了吗，不就是骗取了国家已收税款了吗，这个观点是检察官亲口跟我说的，这位检察官还明确告诉我了这个观点，他是从陈兴良教授那里学到的，他觉得陈兴良教授这个观点很有道理，那大家觉得这个检察官的观点有道理吗，应该怎么跟他解释呢？

我是这么解释的，增值税的缴纳公式，应纳税额等于当期销项税额减去当期进项税额，增值税实体法律关系是一种债权债务关系，又叫公法之债。

在销项税额当中，纳税人是债务人，国家是债权人。在进项税额当中，纳税人是债权人，国家是债务人，这个减号在增值税法那里叫抵扣。

民法乃是万法之母，这个减号在民法那里其实还有一个名字叫抵消。

其实抵扣跟抵消是同一个意思，是同一个意思里面的两种不同说法而已。抵消就是纳税人用自己的债权抵消自己的债务，抵销国家的债权，让纳税人跟国家的债权债务在抵消的数额之内同时消灭。

如果我们注意到民法典的规定的话，就会发现合同之债的消灭有履行、有免除、有抵消，还有一些杂七杂八的其他类型。

但是大家注意到没有，抵消跟合同履行是平行关系的，抵消它不是一种合同履行行为之一，抵消是独立于合同履行行为的。

如果将抵扣行为理解成是一种退还税款的行为的话，那么这个抵扣行为就变成是一种履行税收债务的行为了，但是明显抵扣不是一种履行税收债务的行为。

如果把这个抵扣行为看成是一种退还税款的行为，也就是一种履行税收债权债务的行为的话，大家想象一下，多复杂呀。

假设纳税人的进项税额是300万，销项税额是500万，他抵扣了，国家应该怎么做呢？国家应该从国库那里掏300万出来，转给纳税人，纳税人再从自己的银行账号那里转500万给国家，是不是特别麻烦，如果抵消的话，直接500减去300等于200，直接转200万给国家就行了。多简单啊，多快呀，效率多高啊。

第三个疑问：进项发票没有交税。

检察官还提出这么一个观点，抵扣的时候，纳税人的进项发票是没有交税的，你用一张没有交过税的发票去抵扣了，那国家税款不就是损失了吗，那我定虚开增值税专用发票罪没问题呀。首先我们必须承认这个税款确实是损失了，但是司法解释可是严格区分了逃税跟骗税的，我们仅是看税款损失还不够，我们还要进一步看这个税款是怎么损失的，如果这个税款不是因为骗税而损失了，你还是不能定虚开增值税专用发票税。增值税实体法律关系是一种债权债务关系，这个债务的源头是销项税额，纳税人虚抵进项税额的后果，不就是免除了一部分销项税额吗？譬如销项税额是500万，纳税人虚开了300万，这么一抵扣，纳税人本来应该交500万的，500-300=200，变成了纳税人只是交了200万给国家，这个后果不就是典型的纳税人通过欺诈手段少交税款给国家吗，这不就是典型的逃税吗？

第四个疑问：能不能定非法购买增值税专用发票罪？

检察官还提出，那我不定虚开增值税专用发票罪，我定非法购买增值税专用发票罪行不行？对于这个问题，我们应该怎么解释呢，我跟周伟杰律师是这么解释的。

第一，最高法在理解与适用当中明确说到通过虚开增值税专用发票来逃税的，虽然这个手段构成非法购买增值税专用发票罪，但是他是通过一个非法购买增值税专用发票的行为来达到逃税的目的。所以我们倾向于认定他是逃税，不能定非法购买增值税专用发票罪，否则就会架空逃税罪的条款的适用。

第二，我们是这么解释的，通过非法购买增值税专用发票的手段来达到逃税的目的，这是一个牵连关系，这两个罪名，哪一个重就挑哪一个罪名。我们对比一下，非法购买增值税专用发票罪最高是5年，可是逃税罪情节严重的是两年以上，7年以下，逃税罪的量刑比非法购买增值税专用发票罪要重，所以我们应该挑逃税罪来用。

第三，虽然逃税罪里面说到补交税款、缴纳滞纳金、接受行政处罚之后，不予追究刑事责任。这里的不予追究刑事责任，不是说他不构成逃税罪，而是说他还构成逃税罪，只是不追究刑事责任而已。也就是说，这个行政处罚前置条款，不是一种犯罪成立的阻却事由，是一个责任阻却事由因此还是应该定逃税罪。

处理结果

说到这里，大家想不想知道，这个案件最后是怎么处理，检察官还是认为这个案件中受票方与中石化之间是没有真是交易的，但是检察官认为属于司法解释第1条第3项中所说的虚抵进项税额，最后不起诉了。

谢谢大家。