职务行为与谋利不相关的，不构成利用影响力受贿罪

当前，随着反腐败的持续深入，领导身边人利用领导职务上的便利为他人谋取利益收受财物的，被以利用影响力受贿罪追诉屡见不鲜。从此前仅有领导的近亲属等身边人被认定为利用影响力罪的主体，到当前只要能和领导说上话的“中间人”掮客群体也被纳入利用影响力受贿罪中与领导“关系密切的人”，利用影响力受贿罪越来越被司法激活，成为领导身边人“常犯的罪”。
刑法第三百八十八条之一规定，“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物……离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”
从上述罪状可知，构成利用影响力受贿罪，不管是利用了亲近领导本人的职务上的行为，还是利用了“其他国家工作人员职务上的行为“，只有切实的有至少一个国家工作人员的职务行为是为请托人谋取不正当利益的原因，才能认定为构成该罪。对于利用影响力受贿罪来说，必须有证据证明领导职务上的行为与案涉谋利事项之间具有相关性，否则因无法证明职务行为与谋利之间有相关性，不能证成“利用了国家工作人员职务上的行为”，也不能证成“为请托人谋取不正当利益”。

同时，“为请托人谋取不正当利益”也是该罪罪状明确要求的构成要件。当前的司法共识是，利用影响力受贿罪的谋取不正当利益，参照“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“谋取不正当利益，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’”。
实践中，有一类大领导的身边人，在大领导并没有授意的情况下，私自联系了领导的下属部门人员，帮助企业请托下属在国有机构（包括国有企事业单位）招投标过程中给予帮助。企业中标后，领导身边人和企业老板想当然的以为招投标就是“掮客”长袖善舞的结果，送给领导身边人钱款，领导事后并不知情。
当前由于国有单位招投标全过程从严把控，这类案件的在案证据就能够反映出，招投标工作也并不是由本单位负责，而是由专门的招标代理公司负责组织招标。专门招投标公司负责组织专家评标，全案证据也没有任何招投标机构人员和专家证人证言能够证实招投标过程是听从了某个领导及其下属的安排。反而均强调招投标过程是严格进行的，没有任何“招呼”打到专家层面，影响了专家评标工作。在这样的案件中，显然案涉企业的中标，与任何职务上的行为不具有相关性，也就不可能谋取上述不正当利益。

丁慧敏律师，北京大成律师事务所合伙人，清华大学刑法学博士。清华大学法学院博士生论坛学术委员，厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家、课外指导老师，天津师范大学法学院刑事风险防控中心特邀研究员，北京中医药大学医药卫生法学专业研究生校外兼职导师、湖北民族大学法学院兼职导师。协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》；在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》《人民法院报》《人民检察》等法学核心期刊发表论文多篇；曾办理厅局级干部职务犯罪案件五十余起，多起案件取得了数额核减、量刑远低于量刑建议的辩护效果；办理内幕交易、集资诈骗、合同诈骗、非法经营、职务侵占、挪用资金、非公受贿等多起案件，取得了无罪、罪轻等辩护效果。