国有企业领导决策资金使用程序的重要性：挪用公款罪的构成

随着国有企业领导干部离职审计制度的持续推进，国有企业进驻纪检机构范围的扩大，当前和今后一段时间，挪用公款罪逐渐成为国有企业领导涉嫌罪名的重灾区。
2002年4月28日全国人大常委会《关于中华人民共和国刑法第三百八十四条第一款的解释》将下列三种情形解释为挪用公款罪中的“挪用公款归个人使用”：（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）以个人名义将公款供其他单位使用的；（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。
实践中，我们几乎看不到有领导胆大妄为到胆敢把公款直接打给本人、亲友或者其他私人账户使用，也几乎看不到有国企领导会以个人名义将公款转出，实践中，发生争议的类型往往是以单位名义借给了某些单位使用，核心点在于判断领导是个人决定还是所在单位集体决策；同时，还需要评价个人决定的领导是否谋取了个人利益。

问题一：案涉领导层在管理层开会研究，参会人员没有提出异议，但在案笔录参会人员均认为领导在相关会议上“搞一言堂”，是否能否认集体决策？

这本质上是一个证据认定的问题。只要过会讨论，参会其他人员并没有被言语威胁或者暴力胁迫，具有可以表态的现实状态，领导将议题上会以后，原本就应该如实表达自己的意见。在参会人员当场表达了同意意见后，集体决策现场形成，将这样的情形认定为领导个人决定，显然是事实认定错误。毕竟，表决看的就是开会当时表决这个行为，参会人员的内心真实感受，除了他自己知道，谁也没必要也不可能知道。正是因为这个原因，集体决策的结果肯定只能以当时每个参会人的表态为准。
《纪律处分条例》第六十八条规定“党员领导干部对违反政治纪律和政治规矩等错误思想和行为不报告、不抵制、不斗争，放任不管，搞无原则一团和气，造成不良影响的，给予警告或者严重警告处分；情节严重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分”。这条纪律告诉党员公职人员，作为参会人员，如果认为领导在搞“一言堂”、决策有问题，就应该报告、抵制这样的行为，而不是搞“无原则一团和气”。如果这样的“无原则一团和气”导致单位的公款出借、造成了不良影响，谁参会谁参与决策谁违纪违法。
也就是说，机关、国有企事业单位的领导班子成员，应当切实履行好自己的参会表决权。搞无原则一团和气，那么，即便这个决策是错的，也是集体决策的错误，班子的每个人都要为这样的错误言行承担集体责任，不能将这样的集体错误决策错误认定为领导个人决策。
问题二：没有按照国企内部程序过会，但在相关借款协议、合作协议签订当时，国企班子成员都在现场，现场并没有任何人员提出反对意见的，是否能因为没有开过正式表决会议、没有形成会议纪要而认定为领导“个人决策”？

立法解释、司法解释并没有对集体决策的程序局限在机关或者国有企事业单位依照本单位规程的正式会议内。也就是说，只要有集体决策的实质即可。相关领导层层签批是一种集体决策的形式、在一直对外的签约活动中也是一种集体决策的有效形式。对于参与签约活动的班子其他成员来说，一是可以用不参加这样的活动来让决策人成为“光杆司令”，进而无法形成实质的集体决策；二是可以在参加活动的现场就表示反对，这也是符合岗位要求的合法形式。
笔者在一起涉嫌国有企业国家工作人员涉嫌以个人决定谋取个人利益型挪用公款案中，找到了多年前国企与合作的混合所有制企业签约仪式当地官媒的新闻报道，在相关报道上，该全资国有企业的所有党政干部都参与了签约，各个拍手、满脸笑意，一看就是一致同意。但在案笔录却均否认参与决策，陈述系国企一把手个人决定。拿出视频和图片当庭，是个人决定还是集体决定，已经不言而喻，甚至给人一种国企领导被“两面人”构陷的既视感。

问题三：合作借款方期间给国有企业工作人员少许礼品礼金、或者借款归还后承诺要在退休或者辞职后兑现巨额利益，是否属于“谋取个人利益”？

对于上述立法解释中的“谋取个人利益”，司法解释已经给出了规范性认定标准：·2003年，最高人民法院出台《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号），将“谋取个人利益”明确为“既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。”
对于大额借款来说，如果领导干部要谋取个人利益，只要有事先约定，无论是否实际获取，都可以认为谋取个人利益；但对于事先没有约定，借款已经完结，甚至已经归还的情况，即便后续借款人承诺会给付钱款等利益，没有实际给付的，也不能认为在个人决策当时“谋取个人利益”。
实践中的难题往往是，事先没有约定利益，但在借款发生后，借款人“无事献殷勤”，给国企领导配了副眼镜、买了套西装、还了门锁、飞机升舱、宴请几次，加起来数额也没有两三万元。但相关资金高达数千万、甚至数亿元，并且整个借款以国有企业名义出借、国有企业实际也获得了利益。
笔者认为，在国有企业获利的情况下，出借如何十分巨大的直径与上述日常行为很难认对应认定出借领导是为了谋取个人如此小额的利益；退一步讲，即便国有企业并未获利，这样的日常生活交往中的违纪行为也不宜直接归纳为国有企业领导在决策借款当时是为了谋取这样的个人利益，停留在日常违纪的行为与挪用公款这样的重罪无法匹配。毕竟，一旦挪用数亿数千万公款，量刑五年以上有期徒刑；一旦借款方不退还，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。就会导致在借款当时毫无预判的国有企业领导，可能因为一双鞋子、一件衣服等违纪行为，被判处十年以上有期徒刑甚至无期徒刑这样的重罪。这样的刑法适用难以做到公平公正、罪刑相适应。

丁慧敏律师，北京大成律师事务所合伙人，清华大学刑法学博士。清华大学法学院博士生论坛学术委员，厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家、课外指导老师，天津师范大学法学院刑事风险防控中心特邀研究员，北京中医药大学医药卫生法学专业研究生校外兼职导师、湖北民族大学法学院兼职导师。协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》；在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》《人民法院报》《人民检察》等法学核心期刊发表论文多篇；曾办理厅局级干部职务犯罪案件五十余起，多起案件取得了数额核减、量刑远低于量刑建议的辩护效果；办理内幕交易、集资诈骗、合同诈骗、非法经营、职务侵占、挪用资金、非公受贿等多起案件，取得了无罪、罪轻等辩护效果。