施工合同订的是固定总价，但施工单位未全部完成，工程怎么结算？

施工合同订的是固定总价，但施工单位未全部完成，工程怎么结算？

施工合同订的是总价包干合同，但施工单位没有全部完成，对未完工程是否可以扣除，已完工程工程量、单价是否可以调整？

给你讲个真实案例：3500万固定总价合同，因场地调整部分工程未做，甲方要求按清单扣500万，直接把施工方利润扣光！

固定总价合同里，没做的工程该怎么扣钱？是按清单扣、图纸扣，还是比例扣？很多施工方被甲方坑走几十万利润，就是没搞懂规则！

首先固定总价合同中未施工的内容，根据其产生的原因不同，处理方法也不同：

一、发包人原因：比如设计图纸变更、签证变更等，最终导致工程量减少、或清单项目减少，或清单内容变化。

这种情况是我们今天讲解的重点，下面展开详细的论述。

二、承包人原因导致合同中部分内容未施工。

这无疑是严重的违约行为，发包人除了有权扣除相应费用外，还可以追究承包人的违约责任。下面的案例最高法公报案例（2014）民一终字第69号，就体现了违约方承担违约责任，二审法院不支持违约方获取更多利润，适用公平原则，改变了一般情况下法院采用工程款比例折算法，而采用定额计算法。

值得思考的是，同样的情况放在固定总价的EPC模式下，可能却是不一样的结果。

只要施工图纸改变只要不违背招标人的最低要求，就不能认为承包人未按图纸施工，更不能因此扣减费用。EPC最主要的一点就是按约算钱，约定要求约定建筑功能。EPC项目招投标时施工图纸可是未完成设计，图纸未确定。

《民法典》第566条第1款规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。

《民法典》第806条第3款进一步明确，合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。

“相应的工程价款”并非当然等于合同总价，而是指与已完工程相对应的部分价款。固定总价不是不能调，关键看包干依据！在司法实践中，针对固定总价合同下未完工程的结算，主流做法是采用比例折算法。

最高人民法院（2020）最高法民终871号民事判决书指出，对于未完工程，应以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。

江苏省高级人民法院、北京市高级人民法院、河北省高级人民法院及广东省高级人民法院均支持“工程款比例折算法”，即在同一取费标准下分别计算已完工程部分价款与合同总价款，得出比例系数后乘以合同总价确定应付工程款。

如果是“清单包干”，合同写清总价以中标清单为准，就按清单单价逐项扣。

如果是“图纸包干”，没做的工程不能直接扣清单价，要按定额、信息价或第三方鉴定算合理成本，还得考虑管理费、利润，要是甲方原因取消工程，施工方还能要预期利润。

最常见的“图纸+清单包干”，核心是按图纸扣对应的工程款。工程是按图纸施工的，清单只是工程量说明，清单比图纸多的部分本就不属于施工范围。

还有个关键：固定总价通常含整体让利，扣钱也要按比例进行折算！建议：签合同写清扣减规则、施工甩项要书面报批留痕、结算时要求比例折算或第三方评估，别被甲方的“算数扣钱法”坑了！

关于已完工程的工程量或综合单价是否可予调整，应区分情形处理：

首先，若合同中对设计变更、工程量增减或单价调整有明确约定，则依约定执行。

其次，若无约定或约定不明，依据《民法典》第510条及第511条，可协议补充，不能达成补充协议的，按照合同相关条款或交易习惯确定，价款不明确的，按订立合同时履行地的市场价格履行。

再次，若发生设计变更导致工程量或质量标准变化，且当事人不能协商一致，《建设工程司法解释》第16条规定，可参照签订合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算该部分价款。

此外，若工程量增加系因发包人指令或风险范围外的设计变更所致，承包人有权主张调增价款；若属承包人自身风险范围，则无权要求调整。

因为实际情况特别复杂，各地法院选取的结算方法不一，不同案例的裁判价值取向不同，裁判的理由不同，适用的结算方法不同。因此不仅需要了解当地相关的法律规定，还需要了解典型裁判案例，从中了解法院在针对这类案件裁判时对结算方式的选取标准。

建议：今早委托专业律师介入，提前进行建设工程施工合同纠纷相关焦点重点问题进行法律分析，早日着手准备证据材料，为争取更多合法权益打下基础。

案号：最高法公报案例（2014）民一终字第69号

裁判要旨：二审法院认为一审法院的比例折算法有误，改为按照定额计算。公报案例传达了这样的价值取向：需要综合考虑案件实际履行情况、双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，选取能够体现公平价值取向的计算方法来确定已完工程的价款，并不是机械的只使用其中的某一种。

案情简介：隆豪公司与方升公司签订施工合同，约定由方升公司为隆豪公司的建设工程施工，并约定工程固定总价。2012年6月25日，隆豪公司求解除合同。随后双方解除合同，方升公司撤场。方升公司向法院起诉索要工程款。

法院裁判

一审法院认为：鉴定机构计算出定额预算总价款89098947.93元，合同约定的总价款68246673.60元，合同价与预算价相比下浮比例为76.6%，方升公司已完工程定额预算价为40652058.17元，已完工程项目鉴定价格为32723973.82元（包括双方有争议的项目1451136.16元）…..双方有争议的工程变更、签证项目1451136.16元应从鉴定意见已完合同价款32723973.82元中扣减。方升公司已完成的工程总价款为31272837.66元。

二审法院否定了一审观点，最终采用定额计算工程款并对改判的理由进行了详细的阐述：

通过鉴定方式确定工程价款，司法实践中大致有三种方法：

一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价；

二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价；

三是依据政府部门发布的定额进行计价。

本院认为，首先，前述第一种方法的应用，是在当事人缔约时，依据定额预算价下浮了一定比例形成的合同约定价，只要计算出合同约定价与定额预算价的下浮比例，据此就能计算出已完工程的合同约定价。鉴定意见书即采用了该种方法，一审判决也是采纳了该鉴定意见。采用此种计算方法，导致隆豪公司违法解除合同，却能额外获取910余万元利益的现象。这种作法无疑会助长因违约获得不利益的社会效应，该方法在本案中不应被适用。

一审判决忽略了当事人双方的利益平衡以及司法判决的价值取向，脱离实际情况，违背交易习惯，对守约一方明显不公平。

如果采用第二种方法计算，与建设工程中发包人与承包人多以单位时间内完成工程量考核进度的交易习惯相符。虽然符合隆豪公司中途解除合同必然导致增加交易成本的实际情况，但该计算结果明显高于已完工工程相对应的定额预算价，对隆豪公司明显不公，因而也不应采用。

如采用第三种方法即依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款，比合同约定的总价68345700元仅高出36万余元。此种处理方法既不明显低于合同约定总价，也不过分高于合同约定总价，与当事人预期的价款较为接近，因而比上述两种计算结果更趋合理。审理此类案件，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。一审判决没有分清哪一方违约，仅仅依据合同与预算相比下浮的76.6%确定本案工程价款，然而，该比例既非定额规定的比例，也不是当事人约定的比例，一审判决以此种方法确定工程价款不当，应予纠正；方升公司提出的以政府部门发布的预算定额价结算本案已完工工程价款的上诉理由成立，应予支持。

案号：（2020）最高法民终871号

裁判要旨：固定总价合同应按照比例折算法进行鉴定。

案情简介：2014年12月10日，杜班公司和时代豪庭公司签订北方嘉园二期项目《建设工程施工合同》，合同约定固定总价。2015年11月，时代豪庭公司向杜班公司发出解除合同通知函因此产生纠纷。一审法院委托鉴定机构对工程造价鉴定。鉴定结论为：1.工程造价为（1）若采用“按比例折算”的鉴定方法计算，工程造价为23663516.92元。（2）若采用施工期适用的河北省计价依据计算，工程造价为29850122.33元。杜班公司认为应采用河北省计价依据计算，时代豪庭公司则认为应采用“按比例折算”的鉴定方法计算。

法院裁判

一审法院认为：由于双方合同约定的是固定总价，该项目为未完工程，固定总价合同中未完工程的造价计算原则应采用比例折算法，即以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。杜班公司主张以定额标准作为造价鉴定依据，一审法院不予支持。

二审法院维持原判。

案号：（2019）冀民终616号

裁判要旨：固定总价合同鉴定机构应依据合同约定固定总价鉴定，否则应重新鉴定。

案情简介：新城公司与华荣公司签订施工协议，承包方式为总价承包。因施工中产生争议，华荣公司撤场并诉至法院。一审法院委托中汇公司对原告已完工程量进行造价鉴定。新城公司对中汇公司的鉴定报告有异议：鉴定结论未依照固定总价鉴定。鉴定人员明确表示该鉴定报告是依据定额标准做出的，未按照双方合同约定的固定价。一审法院又委托建友公司重新造鉴定。建友公司在固定总价前提下对原告已完确定工程造价进行鉴定。

法院裁判

一审法院认为：建设工程施工合同无效，但竣工验收合格，可以参照合同约定计算工程价款。但本案施工的工程是未完工工程，无法参照合同约定计算工程价款，应进行鉴定。施工协议约定工程款实行固定价，故鉴定应以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。即在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定工程价款。而中汇公司所作出的鉴定意见是以定额标准作为造价鉴定依据的，一审法院不予采信。建友公司所做鉴定意见是在固定总价基础上，按照已完工程占合同约定施工范围的比例确定出工程款，鉴定方法正确，予以采信。

二审法院认为：中汇公司未参照施工协议约定而是采用工程定额，一审法院重新委托建友公司进行工程造价鉴定并无不当，建友公司出具的工程造价鉴定意见合法有效，应作为定案的依据。

案号：(2013)营民一初字第00011号、（2017）辽民终33号

裁判要旨：合同无效，实际施工人可以就已完工部分主张工程款，因为鉴定机构鉴定工程款金额明显高于约定的固定总价，不能按照合同约定支付工程款，酌情支付工程款。

案情简介：2009年9月，新东北电气公司与大连博源公司签订施工合同。2009年10月1，大连博源公司与于长波签订企业内部承包协议书，大连博源将中标的全部工程总承包给于长波，合同价款为3500万元，为一次性总价合同。2009年11月姜云蛟与于长波签订《工程协议书》。2012年1月，姜云蛟与于长波签订补充协议，合同额变更为34500000.00。原告姜云蛟于2012年11月停止现场施工。一审诉讼中，根据原告姜云蛟的申请，2016年3月鉴定机构确定鉴定结果：1、合同范围内全部工程造价：48219693.18元。2、已施工完成项目图纸部分的工程造价：40678489.79元。姜云蛟主张原合同约定是在工期附加条件、图纸附加条件、付款附加条件、面积附加条件等条件下的约定，当这些条件不存在的情况下，应该按照鉴定结论据实给付。

法院裁判

一审法院认为：实际施工人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。施工合同约定的结算方式为固定价款，如果建设工程中途停工，合同解除或合同无效，就已完成部分的工程价款一般应当通过司法鉴定的方式确定工程价款。如鉴定的造价明显高于或低于按固定价款结算的工程造价，可根据当事人的请求作适当调整。根据鉴定机构出具的工程造价审核报告，合同范围内全部工程造价为48219693.18元，明显超出原告姜云蛟与被告于长波约定的工程价款3450万元，本案不应按照原有约定工程价款计算应付工程款项。综合原告诉请和鉴定结论酌情支付工程款。

二审法院称虽然是固定总价合同，但是因为是未完工程，应该采用鉴定的方法确定工程款的数额，一审法院以鉴定结论作为给付工程款的参照标准，并无不当。

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秦小宏律师，北京市律师协会会员律师

秦小宏律师擅长：交通事故/人身损害赔偿，民间借贷

建设工程合同/EPC工程总承包，买卖合同

保险合同等民事案件诉讼代理

企业常年法律顾问等非诉专项法律服务。