同案不同判

最近几天，有个律师朋友，不停的发信息，发一些判决书，又到我办公室，讨论护理费问题。我说不要讨论这个话题。因为第一我们不是判例法法系，发案例没用。第二，你是当事人代理人，我们仲裁员是不允许和当事人私下接触的，不能教人打官司，更谈不上探讨个案。至于说某类案件，是我们研讨会上同行讨论的内容。不是我们和当事人私下沟通的范围。不能影响仲裁员独立判断。

以前讲课时我就常讲“合法的都一样，不合法的千奇百怪”，所以，仲裁也好，法院的判决也好，因为观点不同，对法条的理解不同，所处的环境不同，阅历经历不同，在一些法律法规规定不明确的时候，就会出现不一样甚至完全相反的裁判结果。这次省厅讲课，我就讲了这样一个案件。

先讲了一件我入行时的经历。

刚刚从市委政研室调到人事争议仲裁的时候（那时候，组织部门因我是聘用制干部身份，要求我调出市委办，我跟李志伟，朱道业，姚铁军都谈了，大家对政策的理解五花八门，说法不一，由此可见，政策存在更大的混乱和不一致），一个朋友来咨询一个案件。

案情简单。零几年，某单位十一位负责人用公款每人报销了五千元电话费。这个在现在看起来没啥，但当时五千元是起刑点，一般是一万元一年刑期，所以如何计算就成了量刑的关键。当时国内有两种判法，一种是每人贪污五千元，这个很好理解。一种是每人贪污五万五千元，这个学法的也好理解，因为是共同犯罪，合计数额。国内这两种判法都有案例。（后来法院按照五万五千判的）

从此以后我意识到每一个案件都有不确定的地方。

然后我讲了我办的一个案件。

A公司是销售环保设备的公司。某日，跟长沙B公司签订了派技术人员安装环保设备的合同。但A公司只派了张技术员一人去长沙，小张到长沙后又临时雇佣姚某等五人，工期三个月。工作时，姚某从脚手架上跌落，摔伤了腰椎，造成截瘫，AB公司都不愿承担责任。姚某到A公司所在地申请仲裁，确认用工主体责任。后又再次申请仲裁确认劳动关系。

案件在疫情期间。所以庭审有些是在线上进行，线下的也有点粗糙。但历时两年多，最终姚某还是败诉了。裁决书和判决书写得都不错，说理也都令人信服，不再多说。只想说明因为观点不同致使出现了同案不同判的情形。

确认用工主体责任案件，是否属于仲裁范围？本身当年是有分歧的。确认劳动关系属于仲裁范围，但用工主体责任不是法律关系，应该属于民事连带责任，那么仲裁还可以受理吗？以前皖南大部分都受理，皖北的部分仲裁委是不受理的。上半年的研讨会上，秦道友院长发表意见说这个问题现在已经不存在了，因为司法解释明确仲裁应当受理。

我们当时办案时考虑到疫情期间姚某又是长沙人，如不受理，给当事人造成不变，所以还是受理了。

庭审查明的事实也较为清楚。但在庭后合议时大家的意见发生了分歧。企业律师抗辩时也提到，（2005）12号文规定的是建筑工地、矿山等违法分包的承担用工主体责任。该案中，企业不属于建筑工地、矿山企业，且属于违约分包，不属于违法分包。我们认可这一观点。

后姚某诉至法院，一审法官认为，建筑工地、矿山后边有个等，A企业应属于未列举而包含在等中。为此裁审衔接讨论时我们还查阅了语言逻辑学方面的知识。即一个等是指以上列举，只有等等才包含未列举部分。但大家观点不同，争论无果后法官按照他的意思判企业败诉。

企业不服，诉至中院。中院的法官是劳动争议专办法官，他从立法（出台规定）的出发点来考虑，劳动关系是形成权，需要双方合意为前提。但当年建筑工地和矿山用工很不规范，为保障这一部分劳动者的权益，特意加上建筑工地矿山违法分包的承担用工主体责任。这是特定情形下的特殊保护，不宜扩大外延。所以中院认可了仲裁委的观点。

后姚某又以张技术员代表A企业聘用姚某所以成立劳动关系为由再次提起仲裁和诉讼，但没有关注，后续结果就不太了解了。

举例这个案件，仅仅是想说明仲裁无错案，每个案件观点都能自洽。只是由于大家观点、认知、对法条的不同理解，造成了不一样的后果。

但法律是不断完善的。九月份的研讨会上，秦道友院长提醒我，司法解释二措辞上不再局限于建筑工地矿山了，而是统一使用用人单位一词。经过这样的明确和法律法规的不断完善，以后的自由裁量权会受到约束。裁判口径也会更加统一和规范。