反杀是否构成正当防卫？

作者 | 朱公子

前面写的那篇“长治反杀”案，浏览量虽然不多，但留言区讨论很热烈。

有位粉丝在后台私信，让我就正当防卫的问题另开一篇。感谢这位老朋友的信任。

我是一个相对保守的人，原本认为这个问题应该由法院认定，闲杂人员无权置喙。但后来一想，又觉得如果能将热点上升为一堂“法治公开课”，也未尝不可。就这个议题作出适当的意见表达，似乎也无伤大雅。

所以就写了今天这篇。

“长治反杀”案之所以引发关注，一是在于一起宠物冲突，却最终一死三伤，破碎了两个家庭；二是在极度悲怆的结局之外，也触碰到正当防卫制度的核心要义。

下面我试图从法教义学的角度，试图讲清楚正当防卫。

看下刑法第20条规定。

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

从上面的法条看，认定正当防卫有三个要素。

一是，必须有不法侵害正在进行。如果不法侵害尚未开始，或者已经结束，则不能适用正当防卫。

比如张三打了李四，李四没敢还击，待张三打完转身走了，李四抄起砖头，从背后追上张三一记猛拍。这就不是正当防卫，因为张三的不法侵害已经结束，防卫的时点已经过去了。

二是，必须针对不法侵害人进行防卫。

前几年有部电视剧，名字已经不记得了，有个情节还是印象深刻。张三被一个鬼子暴打了，张三没敢跟鬼子硬杠，头一歪，院子里不是住着个日本女人嘛。于是毅然决然地强上了这个日本女人。

从感情上或许有人会说张三是“为国争光”，但在法律上，张三的行为就不是正当防卫。因为“防卫对象”错了。

三是，必须不能超过必要的限度，不然就是防卫过当。

说的通俗一点就是，张三只是打了李四一拳，李四反过来把张三给杀了，这就是超过必要限度。当然，如果属于第20条第3款情形的，则不存在防卫过当的问题。

讲出来似乎很简单，只要比照着判断就行了。但是在具体的司法实务中，如何适用第20条，却成了老大难问题。

首先，法律条文是抽象的，而现实是具体的、差异化的。这就会产生一个问题，对“不法侵害”“正在进行”“必要限度”等关键条件，缺乏可量化的标准，很难把握。尤其是如何区分互殴与正当防卫，确实非常头疼。

其次，很多案件案件的成因、证据较为复杂。尤其是发生死伤的情况下，司法办案人员在事后、从局外人的视角去观察案件，很难捕捉到当事人在案发当时的行为动机、主观目的。

受“不出错、不担责”的保守思维影响，很多办案人员不敢适用第20条。尤其是在防卫限度的判断上，采取“唯结果论”，只要出现了侵害人死亡或重伤的结果，即便肯定防卫权存在，也更倾向于认定防卫过当。

这就导致正当防卫制度形同虚设，第20条也被称为沉睡的法律条款。

我个人分析，第20条之所以沉睡，其实是宏观治理模式在微观办案层面的一个缩影。

在过去的很多年，治理模式是重秩序管理，轻个人权利。社会管理层宁可牺牲一些个人防卫权，在思想上束缚更多的“老实人”，也不愿放纵民间的“好勇斗狠”。

如此，第20条的沉睡也就成为必然。

转机发生在2018年，标志性事件是昆山“龙哥被反杀”案。

劣迹斑斑的“龙哥”驾车驶入非机动车道，反而指责在人行道上正常骑行的于某，并用管制刀具连续击打于某。不料刀子忽然脱手，于某当场捡起刀，对着“龙哥”反刺五下，社会人“龙哥”就这样一命归西。事发后，于某一度被采取刑事强制措施，引起了公众的强烈关注和质疑。

该案的争议在于，公安最初办案时，认为于某捡刀时，双方已经攻守易形，于某的危险已经消除，再对“龙哥”进行“反杀”缺乏必要性。

公众则认为，在当时的情境下，要求于某去精准地判断其是否脱离危险、什么时候应该“收刀”，完全是强人所难。事实上置身于某的处境，很难“冷静”的作出“科学”判断，即便是办案人员自己也做不到。

如果于某不被认定为正当防卫，则与社会公众的普遍预期、普遍期待不符。在检察机关提前介入下，公安机关最终认定于某的“反杀”属于正当防卫。

该事件也引起了对第20条沉睡现象的关注。

后检察机关以此为原型，拍摄了电影《第20条》，反响强烈。

亦是受该事件影响，2020年，两高一部联合印发了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，明确提到要坚持法理情统一，维护公平正义。

应该说，该意见为正当防卫提供了更为具体的判断标准，有不少亮点。比如明确“对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行”。

这也是对“龙哥被反杀”案给予制度层面的总结。

正是公众的关切下，沉睡多年的第20条被唤醒。近年来陆续出现了正当防卫的典型案例，如福州赵宇案、涞源王晓案。让公众看到了正当防卫制度的曙光。

之所以说这么多，是为了更加合理地判断“长治反杀案”。现在，我们把目光投向“长治反杀案”，分别从前面提到的三个角度来审视。

一是，申某持刀挥刺时，是否有不法侵害正在进行。

事发前，被害人郭某等人砸破申某家的玻璃，踹开大门，强行进入申家住宅。如果按照郭某妻子，也是本案侵害人之一的赵某的说法，只是去“讨个说法”，不可能通过如此激烈的手段。

家本来是赖以生活和生存的安全屏障，是一个家庭的“城池”。非经主人允许，或者非经法定事由和程序，任何人不得进入。所以刑法设定了“非法侵入住宅罪”这个罪名。

但在郭某、赵某眼里，申家的城池形同虚设，势必要“攻城略地”，杀个人仰马翻。

郭某等人攻入申家不久，两家很快扭打在一起。

是互殴还是防卫？对方来势汹汹，三男两女，申某一家是否存在“你砸我的门，我打你的人”？因为没有看到更多的细节，这里不好判断。但需要强调一个细节，申家在双方扭打前曾经五次打电话报警。是否可以推论，即便对方砸玻璃、破门而入，申家也表达出通过警方介入解决的强烈意愿，而不是“兵来将挡，水来土掩”。

这是区分互殴与防卫的关键证据。我宁愿相信申某一家开始是选择忍气吞声，等待警方到来。另一方面，申某家当时仅有夫妻俩和女儿在家，面对对方明显的“兵力优势”，如果要与对方缠斗，也不符合“好汉不吃眼前亏”的逻辑。

那么，以后来扭打的事实认定为互殴，我认为是牵强的。理由很简单，没有人能够做到打不还手，骂不还手。

所以，第一个条件是符合的。

二是，申某是否针对不法侵害人进行防卫。这个没有疑问，不作展开。

三是，申某是否防卫过当。

第一个争议在于，第20条第3款规定了无限防卫权。

如果申某存在无限防卫权，那么就不存在防卫过当的问题。

我的意见是，郭某等人闯入申某家中的目的，是要教训这一家，不具有杀人的动机。但是否可以认定郭某等人“行凶”，似有讨论余地。

根据两高一部的指导意见，如果郭某等人持有凶器，就可以认定为“行凶”。或者虽未持有凶器，但郭某等多人对申某的关键部位给予重击，也可以认定为“行凶”。则申某享有无限防卫权。

因为不知道具体细节，尚无法作出清晰的结论。

基于上面的前提，就需要分析第二个争议，申某防卫是否超出了必要限度。

两高一部的指导意见提出，“在判断不法侵害的危险程度时，不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量，对于防卫行为和与不法侵害相差悬殊，明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。”

相对于郭某等人的“围殴”，申某挥刀导致一死三伤，客观上确实相差悬殊，那么，是否明显过激呢？

其实我在昨天那篇文中提过自己的态度，今天也没有改变。不宜认定防卫过当。

在被郭某、韩某、刘某等人围殴当时，年届六旬的申某已经沦为一头被围猎的困兽，这时如果手边刚好有一把刀，那么这把刀就是他最后的爪牙。如果是你，又会怎么做。

此时的申某不可能还有足够的理性去判断，该不该拿刀；也不可能精准地作出分析，该如何绕过受害人的关键部位。以及，该什么时候恰当地停止挥刀。

事实上，申某当时面临的处境是退无可退（自家封闭的住宅），强敌环饲（多人围殴，持续打砸）、孤立无援（自家只有女眷在场），此时要求申某理性冷静，那是站着说话不腰疼。

我们不能用“暴力科学家”的标准要求申某，精确计算其应该在什么时间、空间的限度内用刀。

申某只是平头百姓，不是武侠小说里的刀客，可以收发自如。

毕竟，是对方打上门的。

在自家住宅内，被破门围殴，申某的防卫强度应获得更为宽松的评价，否则将陷入“要么忍受，要么过当”的两难境地。

这是保护人身安全和住宅安全的客观需要。

再明确下，我的结论是基于如下三个前提。

一是，所有的意见都是基于已经披露的证据和事实。因为更多的案件细节尚未披露，所以我的意见可能与客观事实发生偏离，甚至完全相反。

二是，目前已知的事实均为真实。事实具有复杂性，变量也多，任一个扭曲的事实都可能把结论带偏。

三是，个人观点不能代替官方的判断。

最后，大胆预测下本案的结果，极有可能被认定为防卫过当。毕竟本案确实存在很大的争议。

-完-

笔不阿贵，文不奉承

yanbaoer2024

比较犀利的文我会发这个备号上