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法学江湖中那些脑洞大开的烧脑期末考题(附答题思路)

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来源 | 来胜教育知识达

法学硕士刑法总论期末烧脑题

来源 | 刑事法前沿推介公众号

出题人 | 郑逸哲

题目

有夫之妇A和有妇之夫B相偕上宾馆开房间。

A之子C为其父D不平,持枪欲杀A,但误E为A而杀之,但未射中,不过不小心打中路人F,经紧急送医,F仍伤重不治。

D闻妻A外遇和子C涉命案,玻璃心碎满地,爬上关渡大桥欲投河自杀,所幸为路过员警G发现,上前拦阻,但D死意其坚,就是要跳,G不得已只好将之打昏,才顺利将之救下。 好不容易才搞定D,G下班要回家时,听到有人高呼“抢劫!”;原来是逃亡中的C,因缺跑路费,就当街抢了路人H的皮包。G冲向前要抓C,但C是田径选手出身,脚力惊人,G未逮到人,C顺利跑了。

A获知C逃亡在外,深恐其子再对之不利,就叫B寻找C的下落,先下手为强,把C干掉。B果然找到C,持刀突袭,但反被C夺刀杀伤。 C继续逃亡,隐姓埋名在乡下打起零工。一日,台湾发生大地震,死伤无数,C自己虽幸运毫发无伤,但与被严重压伤、不能动弹的工作伙伴 I 一起被活埋在倒崩塌的房屋地下室。数日后,二人因缺食物,行将饿死,C不得已就将工作伙伴 I 勒毙,食尸求生。也因此,C撑到救难队救出,捡回一命。

C被送医,在医院他觉得一直逃亡,也不是办法,就决定往警局投案,但才离开医院,就在门口,被公车司机B(对就是B!)开车撞死。 A知其子C死亡,松了一口气,决心要长久和B在一块,但其夫D和B之妻J要先处理掉!二人就借口要找D和J谈判,把二人一起找来。A和B二人事先在咖啡下毒,D和J二人皆中毒死亡。

A和B如其所愿在一起了,但相爱容易相处难,一日,二人为了芝麻绿豆的小事起争执,A竟持菜刀要杀B,B一路狂奔,A紧跟追杀,B随手举起店家K门口摆放的巨大仿古花瓶,将A击昏,才检回一命,但花瓶也碎成一地。 B惊魂甫定,发现A这个女人实在太可怕了,先欲杀子,后又杀夫,自己迟早也会死在他手里,就动手要将昏迷的A勒死。此时,听到瓶碎声,走出店外查看的K见状,说时迟,那时快,自己拿了另一只花瓶,将B击昏,才救回A一命。

A和B双双被送医,但救护车在等平交道时,被开车莽撞的大卡车司机L从后追撞,不仅造成A和B当场死亡,救护车司机M也受到重伤。 M被紧急送医,治疗过程十分顺利,本在短期内即可出院,但一夜,值班护士N竟忙着抓宝,未查觉M按铃请求协助,行动仍不便的M因尿急,只好自己硬撑起身如厕,但手脚无力在厕所摔倒,头部撞到马桶,当场死亡。

问:本案如何论处?(请以“一句到位”方式作答,答题时间120分钟)

答题思路

► 分析过程

▷ 有夫之妇A和有妇之夫B相偕上宾馆开房间。

✔ A和B均以其同一事实行为,既实现通奸构成要件,又实现相奸构成要件,依择一关系,均仅犯通奸或相奸一罪。

▷ A之子C为其父D不平,持枪欲杀A,但误E为A而杀之,但未射中,不过不小心打中路人F,经紧急送医,F仍伤重不治。

✔ 打击错误行为人C以同一开枪事实行为,既──虽发生不等价客体错误,依所知所犯原理从轻适用──犯杀人未遂罪,又犯过失致死罪,为想像竞合犯,以犯一罪论,从重成立一个杀人未遂罪名。)

▷D闻妻A外遇和子C涉命案,玻璃心碎满地,爬上关渡大桥欲投河自杀,所幸为路过员警G发现,上前拦阻,但D死意其坚,就是要跳,G不得已只好将之打昏,才顺利将之救下。

✔ 基于为第三人D防卫的意思,G以伤害构成要件该当行为当场反击第二人D现在对第三人D生命法益的不法攻击,该防卫既属必要且适当,成立为第三人正当防卫,不具违法性,而不犯伤害罪。

▷ 好不容易才搞定D,G下班要回家时,听到有人高呼“抢劫!”;原来是逃亡中的C,因缺跑路费,就当街抢了路人H的皮包。G冲向前要抓C,但C是田径选手出身,脚力惊人,G未逮到人,C顺利跑了。

✔ C已实现可罚的抢夺未遂构成要件时,虽遭G追蹑,但仍摆脱而继续实现抢夺构成要件,犯抢夺罪。

✔ G虽实现狭义的剥夺他人动自由未遂构成要件,但属依刑事诉讼法逮捕准现行犯的依法律之行为,构成要件要素化违法要素“非法”并未被实现,遑论可罚的非法剥夺他人行自由未遂构成要件该当性,故不犯罪。

▷A获知C逃亡在外,深恐其子再对之不利,就叫B寻找C的下落,先下手为强,把C干掉。B果然找到C,持刀突袭,但反被C夺刀杀伤。✔ 正犯B实现可罚的杀人未遂构成要件,犯杀人未遂罪。

✔ 教唆行为人A基于教唆杀人故意教唆B使之形成犯意,B并因而着手而犯杀人未遂罪,A为刑法上的教唆杀人犯,从属正犯B成立教唆杀人未遂罪名。

✔ C以伤害构成要件该当行为,当场对B犯杀人未遂罪的现在不法攻击,进行必要且适当的反击,成立为自己正当防卫,不犯伤害罪。

▷ C继续逃亡,隐姓埋名在乡下打起零工。一日,台湾发生大地震,死伤无数,C自己虽幸运毫发无伤,但与被严重压伤,不能动弹的工作伙伴I一起被活埋在倒崩塌的房屋地下室。数日后,二人因缺食物,行将饿死,C不得已就将I勒毙,食尸求生。也因此,C撑到救难队救出,捡回一命。

✔ C虽违法实现杀人构成要件,但其基于为自己避难的意思,以该行为攻击并非不法引起其生命法益陷入紧急危险的I的等价生命法益,虽不得诉诸法益权卫仍具违法性,但基于无期待可能性,仍成立阻却责任的为自己紧急避难,而不犯杀人罪。

▷ C被送医,在医院他觉得一直逃亡,也不是办法,就决定往警局投案,但才离开医院,就在门口,被公车司机B(对就是B!)开车撞死。

✔ 从事业务之人B,从事业务时,未履行其所能履行的注意义务,应注意且能注意却不注意,而过失致人于死,犯业务过失致死罪。

▷ A知其子C死亡,松了一口气,决心要长久和B在一块,但其夫D和B之妻J要先处理掉!二人就借口要找D和J谈判,把二人一起找来。A和B二人事先在咖啡下毒,D和J二人皆中毒死亡。

✔ A和B二人,基于犯意连络,分担行为,均以其同一事实行为,同时共同实现杀人构成要件的客观部分二次,而均犯二个共同杀人罪,均为想像竞合犯,均以犯一罪论,均择一成立一个共同杀人罪名。

▷ A和B如其所愿在一起了,但相爱容易相处难,一日,二人为了芝麻绿豆的小事起争执,A竟持菜刀要杀B,B一路狂奔,A紧跟追杀,B随手举起店家K门口摆放的巨大仿古花瓶,将A击昏,才检回一命,但花瓶也碎成一地。

✔ A实现可罚的杀人未遂构成要件,犯杀人未遂罪。

✔ B以同一事实行为,既具有伤害构成要件该当行为,又具有毁损构成要件该当行为;前者成立为自己正当防卫,后者成立阻却违法的为自己紧急避难,均不犯罪。

▷B惊魂甫定,发现A这个女人实在太可怕了,先欲杀子,后又杀夫,自己迟早也会死在他手里,就动手要将昏迷的A勒死。此时,听到瓶碎声,走出店外查看的K见状,说时迟,那时快,自己拿了另一只花瓶,将B击昏,才救回A一命。

✔B另行起意,着手杀人但不遂,实现可罚的杀人未遂构成要件,犯杀人未遂罪。

✔K以伤害构成要件该当行为,为第三人A当场反击第二人B犯杀人未遂罪的现在不法攻击,该反击既必要且适当,成立为第三人正当防卫,不犯伤害罪。

▷ A和B双双被送医,但救护车在等平交道时,被开车莽撞的大卡车司机L从后追撞,不仅造成A和B当场死亡,救护车司机M也受到重伤。

✔ 从事业务之人L,以同一开车冲撞事实行为,既犯二个业务过失致死罪,又犯一个业务过失致重伤罪,属想像竞合犯,以犯一罪论,从重且择一成立一个业务过失致死罪名。

▷ M被紧急送医,治疗过程十分顺利,本在短期内即可出院,但一夜,值班护士N竟忙着抓宝,未查觉M按铃请求协助,行动仍不便的M因尿急,只好自己硬撑起身如厕,但手脚无力在厕所摔倒,头部撞到马桶,当场死亡。

✔ 具有保全型保证人义务之人N,于值班中亦已进入保证人地位,从事业务时,过失未履行其保全型保证人义务,致死亡结果发生,犯不纯正不作为业务过失致死罪。

结论

➀ A虽成立通奸(或相奸)、教唆杀人未遂、共同杀人、杀人未遂等四罪名,但其已死亡,并无追诉处罚的可能,遑论并罚。

➁ B虽虽成立通奸(或相奸)、二个杀人未遂、业务过失致死、共同杀人等五罪名,但其已死亡,并无追诉处罚的可能,遑论并罚。

➂ C虽成立杀人未遂和抢夺等二罪名,但其已死亡,并无追诉处罚的可能,遑论并罚。

➃ G无罪名。

➄ K无罪名。

➅ 想像竞合犯L成立一个一个业务过失致死罪名,依该罪名处罚之。

➆ N犯不纯正不作为业务过失致死罪。

警察在地铁站查身份证

来源 | 法学教书匠的日常

任课教师:谢立斌

题目

2021年3月某天傍晚,大学法学教师甲下班回家,从蓟门桥步行三公里去西直门地铁站。在走到一半时,被两名身穿便装的中年男子乙、丙拦住。乙向甲声称自己是警察,口气生硬,要求甲出示身份证。之后发生了如下对话。

甲:“您为什么要检查我的身份证,我有嫌疑吗?”

乙:“这是例行检查。”

甲:“我可以看您的证件吗?” 乙:“可以。”并出示了一个证件。

甲:“我可以拿过来看吗?”

乙:“不可以。我只出示,你只能这样看,不能拿过去。” 甲:“请问,您查我身份证的法律依据是什么?”

乙:“是《人民警察法》。哦,不对,是《居民身份证法》。”

甲:“究竟是哪一部法律?”

乙:“是《居民身份证法》。”

甲:“您确定吗?”

乙:“我确定。” 甲:“是《居民身份证法》第几条?” 乙:“这个我不知道。”

甲:“您有义务告诉我,依据哪一部法律的哪一条,来查我的身份证。”

乙:“你要想知道的话,跟我去趟派出所就知道了。在派出所我可以告诉你。”

甲:“请问,因为我想知道您依据《居民身份证法》第几条来查我身份证,您就让我去派出所,您这个做法,又是依据哪部法律哪一条?”

乙语塞,向丙求助。丙让乙戴上执法记录仪,并过来跟甲对话。

丙友好地:“我们执行公务不容易,请您配合,也别耽误您的事。”

甲更加友好地对丙说:“理解理解,大家都不容易。好的,没问题。”之后向其提供了身份证,查验之后继续其归途。

请问:乙的行为,是否侵犯甲的哪一项基本权利?

答题思路

【相关条文】

宪法第37条:中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕。

《居民身份证法》第15条第1款:人民警察依法执行职务,遇有下列情形之一的,经出示执法证件,可以查验居民身份证:

(一)对有违法犯罪嫌疑的人员,需要查明身份的;

(二)依法实施现场管制时,需要查明有关人员身份的;

(三)发生严重危害社会治安突发事件时,需要查明现场有关人员身份的;(四)在火车站、长途汽车站、港口、码头、机场或者在重大活动期间设区的市级人民政府规定的场所,需要查明有关人员身份的;

(五)法律规定需要查明身份的其他情形。

【答题思路】

公权力机关涉嫌侵犯公民基本权利时,应当根据有关权利的类型,适用不同框架进行审查。涉嫌侵犯公民自由权的,应当适用如下审查框架:

一、公民的行为,受到哪一项基本权利的保护?

二、公权力的行为,是否构成了干预?

三、公权力的干预,是否具有正当理由?

(一)是否有法律依据?

1、如果没有法律依据,则侵犯基本权利,结束审查;

2、如果有法律依据,继续审查法律规定是否合宪(是否符合比例原则)

(1)正当目的

(2)适当性

(3)必要性

(4)均衡性(狭义比例原则)

(二)如果有法律依据,而且其合宪,那么,法律的适用是否正确?

1、事实要件:个案是否符合法律规定的事实要件?2、法律后果:是否符合比例原则?

(1)正当目的

(2)适当性

(3)必要性

(4)均衡性(狭义比例原则)

结论

根据以上框架,可以按照如下四个步骤对案例进行审查。

一、公民的行为,受到哪一项基本权利的保护?

应当全面审查可能涉及的基本权利。在本案中,相关基本权利至少包括人身自由、人格尊严。因为查验行为妨碍甲继续其行程,无疑涉及其人身自由。此外,查验居民身份证的行为,目的并不是要甄别“好人”,而是希望发现“坏人”,带有有罪推定的色彩,这对人格尊严产生了一定的消极影响。两相比较,主要涉及人身自由,应当围绕这一基本权利进行审查。

二、公权力的行为,是否构成了干预?

干预是公权力机关对公民行使基本权利的实质性妨碍。非实质性的妨碍不构成干预。那么,查验居民身份证只对公民人身自由构成短时间妨碍,这是否构成了干预,需要从正反两方面进行辨析。如果从时间角度来看,这似乎不构成干预。然而,这一过程中,警察实际上把公民看做嫌疑人,导致公民具有负面体验, 应当肯定这构成了干预。这一结论,也可以《居民身份证法》特别授权警察查验居民身份证反推出来。

三、公权力的干预,是否具有正当理由?

在这个事例中,存在两种答案。一是着眼于《居民身份证法》第15条第1款规定警察只可以在五种情形之下查验居民身份证,而在甲回家的路上查验其身份证,不属于其中任何一种情形,因此,不存在法律依据,乙侵犯甲的人身自由,审查到此结束。

二是着眼于《居民身份证法》第15条第1款,确认警察在特定情形下有查验居民身份证的权限。这一规定本身是合宪的。在这一步,还并不对个案中的情况进行分析,而是进入下一步审查。

(二)法律的适用是否正确?审查法律适用是否正确时,首先要审查个案是否符合法律规定的事实要件。《居民身份证法》第15条第1款规定了警察可以查验身份证的五种情形。在本案中,这五种情形都不存在。因此,乙在事实要件不成立的情况下,就要求甲配合居民身份证查验,构成法律适用错误,侵犯甲的人身自由。审查在这一步结束,无需再审查法律后果的适用是否正确。

四、结论

结论一:乙要求检查甲的居民身份证,涉及甲的人身自由;甲的人身自由受到干预;乙的行为不符合《居民身份证法》第15条第1款的规定,其行为没有法律依据,侵犯了甲的人身自由。

结论二:乙要求检查甲的居民身份证,涉及甲的人身自由。甲的人身自由受到干预。《居民身份证法》第15条第1款构成了警察查验居民身份证的法律依据。但乙的行为不符合法定事实要件,构成法律适用错误,侵犯了甲的人身自由。

霍乱时期的爱情

来源 | 刑事法判解公众号

出题人 | 徐万龙

题目

张曲,男,1994年生,九溪大学毕业后来到某市工作,踏实勤勉,业绩出色,终于在2019年末购置了新房。

搬新家后,邻居陈红上门寒暄。两人相谈甚欢,约次日聚餐。第二天,张曲在饭店坐等许久,不见来人,便电话联系陈红。接通后,一声凄厉的喊叫传来,“快报警,救我!”张曲一听,立刻驱车回家,强力冲开房门,只见陈红手脚被缚,一醉酒男子压在陈红身上,正行不轨之事。醉酒男子名叫王连,乃陈红丈夫,两人感情破裂,分居一年有余,但尚未办理离婚手续。

张曲见状大声喝止,“你这是强奸,快给我停下,否则别怪我不客气”。闻此言,王连回嘴道:“我是她老公,老公老婆之间做这种事能叫强奸吗?你给我滚。”。眼看好言相劝无用,张曲拿起门边的绳子,上前紧勒住王连的脖子。王连大骇,急忙喊到:“快停手,我喘不过气来,有话好说啊。”张曲遂松开绳子。王连起身后猛踹一脚致张曲倒地,回身继续奸淫。片刻后,张曲站起,再次用绳子狠勒住王连的脖子,直至其窒息死亡。经此一番,陈红患上了重度抑郁症。好在张曲时常陪伴,给了陈红许多安慰。

时间来到2020年1月。新冠疫情袭来,某市全城封锁。陈红的抗抑郁药已见底,张曲甚是着急,多次联系疫情防控人员,未得到回应,网上购买药物也因快递停运而不可得。数日后,抗抑郁药吃完。因停药半月,陈红抑郁症加剧,言语间已有明显的自杀倾向。再次求助外界未果后,张曲打开房门抱起陈红,不顾防疫工作人员的阻挠,驾车开往医院,过程中致多名工作人员轻伤。医院收治陈红,张曲留在病房照顾。陈红深受感动,两人相恋。

一个月后,疫情退去。两人在病房里朝夕相处,感情愈发甜蜜。某日,陈红呕吐不止。检查后发现,陈红怀孕了,经推算,是王连之子。王连的父亲王本听闻此消息,来到医院央求陈红生下孩子,给王家留一条血脉。陈红犹豫。张曲说道:“绝对不行!她现在是我女朋友,怎能给别的男人生孩子?”王本听到此话,眼中浮现狠戾之色,道“你杀了我儿子,现在又要杀我的孙子,你这挨千刀的!”话毕便抡起拐杖,狠狠地朝张曲脑袋敲去。张曲闪躲,拐杖打到了陈红的肚子。陈红流血不止。两人连忙呼叫医生。医生诊断后表示,陈红有生命危险,他们医院无能力救治,须立刻送至另一家医院。张曲便和王本一道将陈红抬上救护车,并随同前往。不巧的是,当天是周五,且时值下班高峰期,堵车严重,救护车缓慢挪移。陈红因大出血死在途中。(事后鉴定,若非因堵车,陈红可得到及时的救助,是可以救活的。)

头七,张曲和陈红的一众亲人祭奠陈红,王本也来了。张曲想到前因后果,又悲又气,便詈骂王本,王本气极倒地,难以动弹,口袋里的心脏病药瓶摔出,王本抓住张曲的裤脚,指了指药瓶,想让张曲给他喂药。张曲不予理睬,王本心脏病发死亡。

一年后,疫情回潮。张曲因爱人离去,悲观厌世,时常在微博上搜寻自杀相关主题。某日看到一微博用户也想自杀。张曲便和其联系。那人名叫刘洪,生意人,因疫情之故,生意惨淡,负债累累,故生轻生之念。两人相约自杀,想着在黄泉路上有个伴。为了自杀,张曲和刘洪租了间房子,给房东现金五万,让房东到时替他们收尸。房东答应。

某日傍晚,窗外夕阳温暖。刘洪站上凳子,给脑袋套上绳索,和张曲说,“兄弟,送我一程吧,麻烦踢一下凳子”。张曲照做,刘洪死亡。片刻后,张曲喝下农药百草枯,亦死。

试问故事中人物的刑事责任

答题思路

(一)张曲杀害王连:正当防卫

王连违背其妻陈红的意志强行发生性关系,遭张曲勒死,张曲的行为可能成立正当防卫。 在本案中,第一个关键点在于,王连和陈红系夫妻关系,王连的强奸行为属婚内强奸,应先行讨论的是,婚内强奸是否为强奸。若答案是肯定的,便有适用刑法第20条第3款成立特殊防卫权之可能。若答案是否定的,认为婚内强奸不属强奸,便只能将王连的施暴行为评价为伤害或非法拘禁行为,反击行为只能成立普通的正当防卫,其在限度上不得“明显超过必要限度造成重大损害”。 关于这一问题,存在不小的争议。有人主张婚内强奸一律成立强奸,亦有观点完全否认,司法实践的部分判决则倾向于折中立场,认为离婚诉讼期间或分居期间的夫妻之间才有成立强奸罪的余地。 关于此,笔者倾向于认为,夫妻关系存续期间,妻子的性自主权虽受到一定程度限制,即原则上不得与丈夫之外的男性发生性关系,但这并不意味着妻子的性自主权完全处于丈夫的支配之下。性自主权是公民至关重要的基本权利之一,涉及“人的尊严”,他人不得支配或剥夺。如果丈夫通过强奸罪所规定之手段即暴力、胁迫等方式强行和妻子发生性关系的,无论两人是否离婚或分居,都成立强奸罪。(在婚内强奸的问题上,德国刑法规定之变迁,值得关注:在1997年第33部《刑法修正案》之前的强奸罪条文,明确点出了强奸罪只能成立于婚外(ausserehelich);经修改后的条文删去了婚外要件,此后婚内强奸(Vergewaltigung in der Ehe)在德国也成立强奸罪。)

在本案中,第二个值得讨论的点在于,王连的强奸行为,并非会致人重伤、死亡的暴力型强奸,此种强奸属于刑法20条第3款中的强奸吗?关于此也有一些争论。在文献中,一种值得重视的观点认为,强奸行为须严重侵害到了身体或生命安全,方有适用特殊防卫权的问题,也就是说必须得是严重危及人身安全的“暴力型强奸”。根据此种理解,王连的行为是无法激发特殊防卫权的。与此相反,去年最高检在“安徽省枞阳县周某某正当防卫不起诉案”中提到,“在强奸犯罪中,严重危及人身安全的表现形式,就是强行与女性发生性关系,而不是要求危及到生命安全。”根据此规则,只要是强奸,便必定是严重侵犯人身安全的强奸,任何形式的强奸都可激发特殊防卫权,而并非“暴力型强奸”不可。

在本案中,第三个值得注意的点在于,王连处于醉酒状态。根据“正当防卫权的社会伦理限制”,对醉酒之人、精神病人等责任能力有缺陷之人进行防卫时,防卫权应受到社会伦理之限制,即在制止不法侵害时,防卫人应遵守“躲避—防御型防卫—攻击型防卫”之次序。在本案中,张曲先是好言相劝,进而采取比较温和的正当防卫,即听到求饶后便停下,最后采取致死性的防卫行为,整体上是符合上述要求。 在以上关键点处,需要同学们作出选择并给出理由,不同的选择会对最终结果有所影响。

(1)若认为王连的行为成立强奸,且此非暴力强奸可激发20条第3款规定的特殊防卫权,张曲杀害王连的行为便成立正当防卫。

(2)若认为王连的行为不成立强奸,而仅是非法拘禁行为,如此便需判断张曲的防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”。显然,王连死亡,重大损害要件已满足。需要重点讨论的是,“明显超出必要限度”要件是否满足。在“明显超过必要限度”要件的理解上,亦存在理论与实务的撕裂。根据司法解释的观点,判断“明显超过必要限度”,要比较防卫行为和侵害行为的强度和力度,是否相差悬殊、明显过激。在本案中,不法侵害行为仅是短时间的非法拘禁,而防卫行为则是致死性的行为,根据“于欢故意伤害案”这一指导性案例所确立的规则,本案中防卫行为和侵害行为相比应属相差悬殊、明显过激。由此可得结论,张曲的行为,成立防卫过当。而在文献中,对“明显超过必要限度”理解则多基于“必需说”,即比较“实际的防卫行为”和“最温和的防卫行为”,若两者造成的实害结果高出一级及以上的,或者前者超出后者“无异议”的,便是明显超过必要限度。根据此说,便需要在本案中考察,在当时的情况下,最温和的防卫措施为何,以及实际的防卫措施和最温和的防卫措施之间相差是否达到“明显”程度。

(二)张曲救陈红:攻击型紧急避险

在本案中,张曲不顾抗疫人员的阻挠进而导致抗疫人员轻伤,可能符合故意伤害罪或妨害公务罪的构成要件。但在本案中,张曲通过构成要件的实施,挽救了陈红之生命,有可能成立攻击型紧急避险而阻却违法。 关于此,需要重点说明的是紧急避险的“最后性”和“避险限度”。紧急避险是风险转嫁行为,此类行为的实施,须符合“最后性”,即仅在其他措施皆不能避免危险时,避险行为方被容许。在本案中,张曲在数次联系抗疫人员未果之后,才选取冲出封锁开车来到医院,符合“最后性”要件。 紧急避险的避险限度,要求紧急避险行为“所保护的利益大于所损害的利益”。在本案中,所保护的利益或者说法益是陈红的生命,而损害是抗疫人员的身体以及防疫秩序。这两者孰轻孰重,本人倾向于认为前者重而后者轻。生命>身体这一判断没什么疑问,比较棘手的是“生命”这一个人法益和“防疫秩序”这一类似集体法益之间的高低权衡。笔者认为,维护防疫秩序目的在于预防新冠病毒传染,故而防疫秩序这一集体法益的内核是不特定或多数人的生命、健康、财产安全。在此基础上,再进行具体权衡。一个处于隔离之中、并非新冠疫情感染者或疑似感染者的公民,不听指令,突破封锁,给不特定或多数人的生命、健康、财产造成的是比较抽象、远距离的风险(尤其当时是全城封锁,在这种情况下,突破封锁导致病毒传播的可能性更是微乎其微了)。而陈红所面临的生命危险则是现实、紧迫的。为了避现实、紧迫之生命危险,而制造了远距离的、抽象的风险,应当认为在避险限度之内。(相类似的例子:为了救助病重的妻子而酒后危险驾驶,成立紧急避险。)

(三)王本打死陈红:打击错误+因果关系中断

王连欲打张曲而错打到陈红的肚子,成立故意杀人。想杀害张曲却误伤了边上的陈红,属打击错误,根据法定符合说,不影响故意成立。值得稍加分辨的是,陈红是因未得到及时救助而死,此时死亡结果可否归属于王本。此中涉及到因果关系中断问题。在死亡结果和王本的行为之间介入了“因堵车无法及时赶到医院”这一因素。一般来说,考虑介入因素是否会中断因果关系,要考虑实行行为的作用力大小、介入因素正常或异常、介入因素的作用力大小。只有异常的、对于结果发生占据支配地位的介入因素,方可中断因果关系。具体到本案,周五下班堵车属正常的介入因素,无法中断因果关系,结果仍应归属于王本。王本成立故意杀人罪既遂。

(四)张曲詈骂王本:先行行为

张曲詈骂王本致其心脏病发而不救助,成立不纯正不作为的故意杀人罪。 首先需要讨论的是,张曲辱骂致死可否直接成立作为的过失犯罪。答案是否定的。理由在于,张曲骂人的行为没有制造法所不容许的风险。在客观归责中,危险的判断方法是“一般人认识的事实(+行为人特别认知的事实)+一般人的经验”。在本案中,王本身体并无明显异样,无论一般人还是张曲都无从得知王本患有心脏病,在此种情况下,根据一般人的经验来判断,骂人并不会导致他死亡,故该行为未制造法所不容许的风险。 王本倒地后,张曲不救助可能构成不纯正不作为犯罪。因为辱骂行为可以成立先行行为,产生作为义务。在我国司法实践中,对先行行为的理解更偏向于“因果的先行行为理论”,只要前行为和结果之间有因果关系,便通常会被认定为先行行为。显然,在本案中,詈骂行为在因果上产生了死亡危险,根据此说,前行为人应当努力避免危险现实化为结果。如果不这么做的,便成立不纯正不作为犯。 (若在先行行为理论上采违反义务的先行行为理论和客观归责的先行行为理论,则倾向于否定张曲有作为义务。因为张曲对辱骂导致死亡这一点,没有预见可能性。)

(五)张曲和刘洪自杀:领域支配+帮助自杀

在此段中,值得讨论的情节有二:房东提供住房供人自杀,张曲踢凳子。 先讨论房东提供住房供人自杀的行为。其一,房东提供住房以供他人自杀这一积极作为,系帮助自杀。由于自杀行为自身非违法行为,因此故意、违法的主行为缺乏,帮助自杀也随之不可罚。其二,房东出租房子供人自杀,虽无法以作为方式入罪,但仍可能以不作为的方式入罪。如前所述,根据因果的前行为理论,提供场所和死亡之间有因果关系,房东应当努力防止结果实现。而且,此房为房东所有,房东对此空间有领域支配,对于其中的危险,有义务采取措施予以避免,若不为,则成立不作为犯罪。 张曲踢掉刘洪的凳子,成立故意杀人罪。张曲的行为到底成立可罚的故意杀人还是不可罚的帮助自杀,关键看,张曲在整个事件中起到的是核心角色还是边缘角色。在本案中,张曲踢掉凳子是刘洪死亡的“最后决定性时刻”,一般来说,最后决定性时刻握在他人手里的,应成立他杀,而非帮助自杀。在此,需注意的,虽然踢凳子是刘洪主动要求,但重伤、死亡结果无法通过被害人承诺得到正当化,故而不影响犯罪成立。

九溪往事

来源 | 刑事法判解公众号

出题人 | 徐万龙

题目

林泉,男,1995年出生于杭州,2015年进入世界一流大学九溪大学法学院学习。林泉相貌英俊,和某明星有几分相似,追求者甚众。其中,同学许青弯最是疯狂,时常不分场合地示爱。林泉不胜其烦。某一周末,林泉主动邀请许青弯到西湖边的风铃餐厅吃饭,许青弯很是高兴,盛装出席。

来到餐厅才看到,林泉和师妹小芳坐在一起,有说有笑。吃饭间,两人故意举止亲昵,想借此劝退许青弯。许青弯大受刺激,掀翻桌子,大声叫嚷到,“你们这样,我去死好了”。说完从窗户跳下,自沉西湖了。小芳大惊,急忙催促林泉,“我不会游泳。你会游泳,快救人,别把事情搞大!”林泉冷冷道,“死就死了,又不是我杀的。”说罢便转身离开。许青弯溺亡。第二年。梅雨季节,潮湿闷热。林泉在校园散步,忽闻一尖叫声,便快步上前,只见一只猎豹,正缓缓逼近一白衣女子。与此同时,法学院某一著名绩杀教授骑自行车路过。林泉心想:“不如引猎豹吃了这厮,也算为法学院诸生除一害,还可以救这位姑娘,算是有利无害的事”。想罢,林泉飞起一脚踹向教授,教授倒地。猎豹听到声响,改变目标,叼走了教授。教授死亡。乘此间隙,林泉拽着白衣女子逃离现场。询问得知,白衣女子乃法学院新生许云栖。此事之后,许云栖经常约林泉吃饭,一来二去,两人相恋。

一日傍晚,林泉与许云栖在校园闲逛,路边草丛突然撺出一人,手持长刀,往林泉刺去。林泉一阵慌乱,定睛一看,来人是高年级师兄车斌。面对车斌的步步紧逼,林泉连连后退,匆忙间瞥见墙角竖着一木棍,便一把抄起反击。激战正酣时,车斌忽然脚下一滑,摔倒在地,一时吃痛,哀嚎连连,长刀也离手掉落在地。林泉见状,赶忙捡起长刀,想就此了结车斌的性命。正要手起刀落间,许云栖突然横到车斌跟前,林泉大惊,但已回撤不及,刺中许云栖的心脏,长刀穿过许云栖,也一并刺中了车斌的胸腔,车斌当场死亡。林泉愣在原地,困惑不解。许云栖恨恨道,“我是许青弯的妹妹,没杀了你……对不起姐姐。”转瞬间狠厉之色又为柔情所取代,借着最后的力气低声吐出,“没杀了你……也很好,我也欢喜”。原来,许云栖和许青弯是亲姐妹,为替姐姐报仇,许云栖从青花大学转学到九溪大学。入学后,许云栖欺骗自己的同乡车斌,说林泉握有自己的裸照,央求车斌杀死林泉,以保住自己的清誉,车斌同意了,故有此幕发生。许云栖以身挡刀,是不想让车斌为自己而死。知晓前因后果后,林泉喃喃道,“都是假的……都是假的……”

又一年,梅雨季节。林泉毕业,终日郁郁寡欢。林母见状,给林泉介绍一女子陈兰屿,此女和许云栖有几分相似。林泉见后,积极追求。数月后,两人成婚。婚后不久林泉发现,陈兰屿原来是粗鄙不堪、好吃懒做之人,其样貌和陈兰栖相似也只是化妆之故。林泉逐渐对陈兰屿生厌,最后发展到,一有争吵,林泉上去就拳打脚踢,几次将陈兰屿打到重伤住院。陈兰屿也曾求助于朋友、家人和派出所、居委会,皆无果。一日,林泉喝酒应酬后回家,陈兰屿不满嘴碎了几句,林泉听后恶狠狠道,“我先睡会,等我睡醒了,看我不打死你”。听闻此言,陈兰屿知道一顿毒打是免不了了,甚是惶恐不安,心里一横,乘着林泉睡着,用刀砍死了林泉。

林泉死后,陈兰屿久久难以平静,便打开家中珍藏的好酒一饮而尽,只为一醉。喝得烂醉如泥时,陈兰屿听到身后有动静,以为林泉没死,拿起桌子上的水果刀,循声捅刺。正歇斯底里间,一声“妈妈”落入陈兰屿的耳朵,原来是家中熟睡的孩子被吵醒了。孩子的出现让陈兰屿酒醒大半,仔细一看,才发现,自己捅刺的根本不是真人,而是倒在地上的塑料模特,在当时的灯光下,倒与真人颇为相似。

次日酒醒,陈兰屿来到闺蜜罗方石的诊室,讲述了杀夫经过,并央求罗方石给自己一些毒药,好让自己结束生命。罗方石内心不愿,又觉得即便自己不给,陈岚屿也会到别处找药,便想了一个折中的办法。罗方石和陈兰屿说:你要死我拦不住你,我现在给你两瓶药,这两瓶药是完全一样的,其中一瓶是毒药,另一瓶是钙片,你选一瓶吧。如果你选中毒药,那死也就死了,但如果选中钙片,便是上天不要你死,你就不许再自杀,好吗?”陈兰屿点头答应,随便选了一瓶,开车回家,拧开药瓶,吞下药片,片刻后毒发身完。

试分析故事中人物的刑事责任。

答题思路

(一)林泉不救助林青弯:先行行为

在本案中,林泉与小芳故意亲昵使林青弯跳河自杀,林泉能救助而不救助,涉嫌不作为故意杀人。最终答案为何,关键要看,林泉和小芳故意亲昵的行为是否属于先行行为。

“前行为具备什么样的性质才可被认定为先行行为”这一问题是颇具争议的。粗略讲来,有影响力的见解有二:因果的先行行为理论、违反义务的先行行为理论。因果的先行行为理论主张,只要前行为和结果之间有因果关系,便为先行行为,前行为人有作为义务。与此不同,违反义务的先行行为理论则认为,前行为和结果之间有因果关系尚不充分,前行为还必须得违反了义务,这样才可被认定为先行行为。两种见解的重要差别在于,日常、合法的行为可否被认定为“先行行为”。在前一种见解看来,答案是肯定;而根据后一种见解,答案是否定的。

在我国司法实践中,对先行行为的理解更偏向于因果的先行行为理论,只要前行为和结果之间有因果关系,便通常会被认定为先行行为。典型如日常的争吵行为、合法的紧急避险行为、甚至于日常的性行为,在我国司法实践中,都有被认定为先行行为的实例。

回到本案,由于立场的不同,林泉不救助之行为应如何定性是仁智互见的:(1)根据因果的先行行为理论,林泉故意刺激的行为和许青弯的死亡结果之间有因果关系,林泉的前行为是先行行为,负有积极救助许青弯的作为义务。但林泉能救助而未救助,成立故意杀人罪的不纯正不作为犯。(2)根据违反义务的先行为理论,林泉故意刺激的行为不成立先行行为,林泉无积极救助之作为义务。因为林泉和小芳故意亲昵的行为完全合法,并无违反义务之处。

所以,肯或否的答案,只要理据充分,都是可行且有分的。但思考不应止步于此。虽然法律问题没有唯一正解,但法律人还是应当追问不同可能解之间到底何者更为合理。要想分辨因果的先行行为理论和违反义务的先行行为理论谁更合理,就必须回到两种见解之间的根本分歧之所在:一个公民实施日常、合法的行为,可以让他承担刑事责任吗?个人倾向于否定的答案。若日常、合法的行为,都有可能招致刑事上的处罚,便意味着,公民在实施此类行为时,内心依旧会惴惴不安,因为只要这一合法、日常的行为和法益损害后果相联,便有可能和刑事处罚相连结。这样恐有使公民行为萎缩之危险。更为合理的是,只要某一行为被打上了“日常、合法”之标记,公民便可以豁免于任何刑事责任,可以“没心没肺”地大胆实施。毕竟,不能让公民有“吃着火锅、唱着歌,突然就被判刑了”的错愕感。

(二)林泉杀死教授:避险过当

在本案中,林泉为了救许云栖而引猎豹叼走绩杀教授的行为,属避险过当。

首先,林泉的行为具有避险性质,是避险行为。在本案中,猎豹逼近许云栖给她的生命造成了紧迫现实的危险,在如此千钧一方之际,也难以找到其他方式来避免许云栖的死亡。是故避险行为的客观成立要件是齐备的。可能会有争议的是避险行为的主观成立要件即“避险意图”是否成立。在本案中,林泉杀人时脑子中有两个想法,一则为 “救这位姑娘”,另一则为“为法学院诸生除一害”,一心存了“救人和杀人”两念。此种情形是否可成立避险意图,取决于“避免意图这一主观的正当化要素是否必须纯粹到‘只是’为了制止防止危险。”这是一个有争议的问题。其中,比较合理的观点,是“只要避险人心中存有积极阻止危险的目的”即可,而不要求达到“唯一”之程度。而且,本案属为他人避险之情形,避险目的和杀人目的指向不同主体,前者指向许云栖,后者为绩杀教授,两念并不互斥,而是可共存的。故林泉具有避免意识。综上,林泉的行为符合避险行为的主客观要件。

林泉的行为虽为避险行为,却是过限的。本案中,林泉以牺牲教授的生命来挽救许云栖生命,属于经典的“生命 VS.生命”紧急避险问题。一般认为,这样的避险行为并不在限度之内。因为生命为法秩序中至高法益,不可能存在高于生命或者远远高于生命的法益。

(三)林泉杀死车斌:正当防卫

林泉为了制止不法侵害而杀死车斌,成立正当防卫。车斌持长刀捅刺林泉,属20条第3款中的“行凶”,林泉持木棍反击、后捡起长刀杀死车斌的行为,应认定为正当防卫。在此值得重点讨论的情节是“车斌滑倒,长刀滑落,林泉捡起杀人”。《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第6条指出,“对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止,但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的,应当认定为不法侵害仍在进行。”据此,车斌滑倒长刀离手,不法侵害虽暂时中断,但从社会一般人的视角来看,车斌依旧有捡起长刀继续实施侵害的现实可能性,因此不法侵害仍在继续,林泉有权继续实施防卫行为。

(四)林泉杀死许云栖:自陷风险

关于“林泉杀死许云栖”的定性,可能的一种观点是,林泉的杀人行为属于正当防卫,因为许云栖利用车斌杀人,是间接正犯,也是不法侵害人,将其杀死的行为应属于正当防卫。相类似的问题和见解,在对狭义共犯进行防卫的场合中也会出现。然而,该观点不甚妥当。和刑罚不同,正当防卫权旨在制止不法侵害,而非处罚行为人。据此,间接正犯和共同犯罪中,虽然幕后者和帮助犯、教唆犯也构成犯罪,应受刑罚处罚,但如果他们没有“身体力行”地具体地实施不法侵害,即便身处现场,防卫人也不得针对其实施正当防卫,除非在一般人看来他们有可能真的下场亲自实施不法侵害。简言之,对于身处现场但“隔岸观火”的间接正犯和狭义共犯,不可实施正当防卫。具体到本案,许云栖没有亲自去实施不法侵害,也没有为车斌的不法侵害提供任何助力,因此她更像是一个身处现场但无关的第三人,林泉不得针对她实施正当防卫。

许云栖明知林泉在实施合法的正当防卫,却依旧挡到车斌面前,导致自己死亡,属于自陷风险,林泉对此不负刑事责任。案发时,林泉正在针对车斌实施正当防卫行为,这一行为合法但又有危险,许云栖无正当理由却介入其中,就像“司机正在路上正当合法地开车,路人却无故地跑到车前”,属于“明知有危险,而依旧介入其中”,是自陷风险,林泉无需为许云栖的死亡结果负责。

(五)小芳不救助许青弯:作为能力

小芳和林泉故意亲昵进而导致许青弯溺水而亡。这一前行为能否成立先行行为的分析,同第一部分。但要注意的是,无论就先行行为持肯定或否定见解,小芳不救助许青弯都不成立故意杀人罪的不纯正不作为犯,因为小芳不会游泳,无作为能力。

(六)车斌用长刀捅刺林泉:故意杀人罪未遂

车斌用长刀捅刺林泉,被林泉反杀,成立故意杀人罪未遂。这一行为的定性比较简单,不再赘述。

(七)许云栖诱骗车斌杀人:间接正犯

许云栖诱骗车斌杀人,应成立故意杀人的间接正犯。许云栖通过欺骗的方式让车斌杀人,前者相较于后者有“认知优势”,居于意思支配之地位,车斌是许云栖实施犯罪的工具。车斌自身当然成立故意杀人罪未遂,属直接正犯,许云栖则成立故意杀人罪的间接正犯。这便出现了“正犯后正犯”之情形。在一般情况下,成立间接正犯的绝大多数情形是慕前者有可罚性瑕疵,典型如幕前者为无责任能力人。但根据“犯罪支配理论”,间接正犯的成立并不是非如此不可的,“正犯后正犯”也有存在余地。

(八)陈兰屿杀死林泉:防御型紧急避险

陈兰屿杀死林泉之行为应如何定性,在学界主要存在两种观点。

第一种见解是正当防卫说。此说的核心主张是,正当防卫中“不法侵害正在进行”应采规范之理解,即所谓的“有效理论”:只要到了有效保护法益的最后时间点,不法侵害便是正在进行的。根据此说,林泉被杀死时正在睡觉,并无存在论意义上的不法侵害,但根据过去的经验,陈兰屿可以合理地预料到林泉醒来后将会实施不法侵害,且等到他真的实施不法侵害时,由于男女体格之差别,到时陈兰屿恐怕无法成功防卫。由于存在“一醒来真动手便无法有效防卫”的情况,故林泉睡着时是最后的有效防卫时点,根据“有效理论”,应认定为不法侵害正在进行,陈兰屿杀害林泉之行为是防卫行为。并且,此防卫行为并未过限,因为林泉将要实施的侵害行为是“打死你”。

第二种观点是防御型紧急避险说。主张该说的论者认为,在此类家暴案件中,丈夫被杀害时通常正在吃饭或睡觉,并未现实地实施不法侵害,故无成立正当防卫之余地。他们认为,“丈夫将在一段时间之后打我”也是一种危险,对于此种危险,公民有权通过损害危险制造者之利益的方式来阻止危险落地为结果,这便是所谓的“防御型紧急避险权”。在本案中,林泉威胁妻子陈兰屿 “睡醒后打死你”,根据过去的经验,这一威胁极有可能会转化为现实,故陈兰屿的身体和生命面临着“危险”,陈兰屿通过杀死林泉的方式来防止危险现实化,是防御型紧急避险行为。且该避险行为在限度内。因为不同于攻击型紧急避险,防御型紧急避险的避险限度是“所保护的法益不得不成比例地低于所损害的法益”,而本案中“身体、生命 VS. 生命”的情况是在限度之内的。

这两种观点都有一定的合理性。至于谁更有道理,则是一个颇为复杂疑难的学术问题。整体上来看,防御型紧急避险说还是受到更多学者的支持。核心的理由是,正当防卫权很是锐利,对其启动要件的理解应当从严,而不是如“有效理论”那般从宽。

(九)陈兰屿捅刺塑料模特:不能犯未遂

陈兰屿捅刺塑料模特成立不能犯未遂。陈兰屿客观上捅刺的是无生命的塑料模特,主观上想捅刺的是林泉。这属“不能犯未遂”问题。此类问题如何处理,大抵存在着“旧客观说”、“抽象的危险说”、“具体的危险说”、“主观说”等。“旧客观说”主张,“应以行为时存在的一切客观情况为基础,事后以科学的因果法则为标准”来判断有无危险;“抽象的危险说”主张,应以“行为人认识到的事实为基础,根据一般人的经验法则为判断标准”来判断有无危险;“具体的危险说”则主张,“应以行为人的认知+一般人的认识为基础,根据一般人的经验法则”来判断有无危险;“主观说”则认为,“只要在未遂实行行为中,显露出行为人主观上之法敌对意识,便应以未遂论处”。

在本案中,陈兰屿误以为塑料模特是林泉而杀之,显已经充分表露出了法敌对意识,根据主观说应成立未遂犯,可罚。而根据“旧客观说”,由于在客观现实上,存在的是塑料模特而不是真人,陈兰屿捅刺行为绝无可能导致生命权受损,因此不构成犯罪。而根据“抽象的危险说”和“具体的危险说”,由于在当时的灯光条件下,陈兰屿和一般人都容易将塑料模特误认为真人,又根据一般人的经验法则向真人捅刺是会导致死亡结果发生的,是故危险存在,陈兰屿的行为可罚。

在此处,“陈兰屿醉酒后捅刺”也是值得注意的情节。根据原因自由行为的法理,故意或者过失使自己陷入到无责任能力、责任能力降低状态中的,不影响刑事责任的认定。故“醉酒的人犯罪的,应当负刑事责任。”

(十)罗方石给陈兰屿毒药:帮助自杀

罗方石给陈兰屿毒药,陈兰屿服毒身亡,罗方石不构成犯罪。

在本案中,“罗方石内心不愿,又觉得即便自己不给,陈岚屿也会到别处找药”这一情节值得稍费笔墨。这里涉及的知识点是客观归责理论中所谓的“假设的因果关系”,而“假设的因果流程”是不能排除归责的。

罗方石之所以不构成犯罪,一方面可以说陈兰屿选择药物进而身死是自陷风险的行为。在本案中,罗方石仅提供了药物,选择药物和吃掉药物的都是陈兰屿的自主行为。陈兰屿在明知所提供的药物有百分之五十的可能是毒药的情况下,依旧拿走药品并服毒,是明知风险而主动陷入到风险之中,成立自陷风险。罗方石的提供药物的行为不可罚。

此外,适用共犯从属性理论来处理该案也是可行的。罗方石提供毒药,陈兰屿自己选药、吃药,综合来看,陈兰屿在整个自杀事件中居于支配地位,而罗方石处于边缘地位,起到的仅是帮助作用。一般认为,自杀并非违法行为,根据共犯从属性,当不存在故意、违法的主行为时,帮助行为也不可罚,类比这一思路,罗方石提供毒药的行为不成立犯罪。

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责任编辑 | 金梦洋

审核人员 | 张文硕

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