向请托人交纳定金预定房源后将房产转售获利，性质如何认定？

国家工作人员在请托人处预定房产，房产升值后转售获利，收益似乎来源于市场而非请托人，表面上看合情合理，是正常的民事行为。此时应如何认定行为性质，是违纪还是行受贿犯罪，存在一定难度和争议。特别是国家工作人员确实交纳了定金的，具备真实的预定房源的民事效力，因此性质认定更加复杂。在判断行为性质前，首先必须厘清以下几个问题。

1.真实的交付定金行为，一般代表预约合同有效

有观点认为，即使房价下跌，请托人也不可能会收缴国家工作人员交付的定金，据此提出“定金是虚假的、是双方掩饰利益输送的工具”，进而得出构成行受贿犯罪的结论。本书认为，这种论述不够严谨。上述“不可能收缴定金”只是一种推测和可能性，由于没有提前约定且并未实际发生，不具有证明力，不能据此直接得出定金系虚假的、定房行为完全无效的结论。

还有观点认为，若双方没有签订定金合同，则说明预定行为无效，这种观点也是错误的。在日常民事行为中，行为人交纳定金的同时，一般会签署书面定金合同，简要约定债权债务内容和违约责任，但这并不意味着不签订书面合同就代表预定行为完全无效，只要双方实施了交付和收受定金的行为，即使没有书面协议，根据《中华人民共和国民法典》和一般商业常识，同样意味着定金合同开始生效。

2.对于未约定的事项，可参照与其他客户的约定、市场通行做法和常识

虽然交纳定金意味着双方公司达成了购房的初步约定，但实践中，大量存在的是国家工作人员与请托人没有签订书面的定金合同，双方没有对于何时应履行后续债权债务的明确具体约定。行为人往往会据此辩称，虽然定房距离最后转售时间较久，但自己预定房源的行为仍然是真实有效的，因此房产升值部分应该归属国家工作人员。对此，必须结合市场通行做法和常识来认识定金的时限性。房地产系高投入、高周转行业，一般而言，开发商出于迅速回笼资金目的，在消费者交付定金时，均会要求其在较短时限内完成后续购房事项，否则需承担取消定金合同、赔偿定金的违约责任，这是市场的通行做法。至于时限的具体时间，由双方在定金合同中明确。对于未签署定金合同的，需根据定金占房款的比重、开发商与其他客户的常规约定、定房时市场及楼盘的热度等因素，结合市场通行做法和常识进行判断。若定金数额很少，支付后续购房款的时限又很长，根据公平公正原则，一般能够得出定金合同已经失效的结论。

3.运用“三常二则”对行为人的主观认知和意图进行合理推定

(1)行为人是否具备“定金已经失效”和“未取消预定房源系国家工作人员职务原因”的明确认知。在“真实定金型”案件中，由于交纳了定金，行为人双方往往以“误认为预定的房源和价格一直有效”作为缺乏主观明知的理由，此时应如何判断行为人的真实认知？对此，可结合行为人的知识水平、经历身份和案件的客观事实，借助“三常二则”进行合理推定。一般而言，能够得出双方对“一段时间后定金已经失效”和“请托人没有按照常识取消预定房源是因国家工作人员的职务”持明确认知的结论。

(2)行为人是否具备行受贿犯罪的主观意图。“真实定金型”案件中，行为人是否具备行受贿犯罪的主观意图，是另一个疑难争议问题。表面上看，在主观方面，行为人双方在定房之初，不知道房价是否上涨，也未预料到对方是否会拖欠后续房款，缺乏通过定房方式变相行受贿犯罪的主观意图；在客观方面，行为人不过是未及时交纳后续款项、未取消定金合同，缺乏实施输送利益的积极行为，认定行受贿犯罪似乎有悖于主客观一致原则，实则不然。一般而言，贿赂犯罪中行为人的主观意图，从利益输送行为实施之始起即具备，并持积极追求的态度，但对于“真实定金型”案件中，国家工作人员和请托人对利益输送的主观心态和行为方式往往呈现出由“放任”到“追求”、由“不作为”到“作为”、由“间接故意”到“直接故意”的动态过程。

4.在主客观一致的原则下，从本质上把握“真实定金型”案件行为性质

根据上文分析，对于“真实定金型”性质，可根据交纳定金的数额、交纳定金后拖延的时间，分别进行认定。

(1)若定金占房价比例不高，预定行为距离转售房产时间较长，则依据常识和交易惯例，定金合同及其锁定的价格均已失效。此时，虽然表面上看该房源仍属于国家工作人员，实则属于请托人，房产的升值收益也应归属请托人而非国家工作人员。若国家工作人员将升值部分据为己有，则是一种变相的接受利益输送。分析此类案件的关键和核心，在于要认识到即使行为人真实交纳了定金，绝不意味着定金锁定的房源和价格会一直有效，超出合理期限后，定金及其背后蕴含的民事约定自然失去原有效力，行为人双方对此有清晰的认知，这是认定构成贿赂犯罪的基础。

(2)若定金占房价比例高、预定与转售行为时间较短，则定金合同仍然有效，宜认定为违纪或合法行为。实践中，有的国家工作人员交纳的定金占房价比例较高，或预定与转售房产行为时间间隔较短，未远远超过定金合同中注明的或其他普通购房者与请托人公司约定的时限。考虑到有时民事行为的违约并不意味着整个行为的彻底无效，国家工作人员借助职权身份影响，从请托人处享受其他普通购房人未享受的“特殊待遇”，夹杂着市场、人情、面子、权力等因素，权钱交易意图未必明显。同时，国家工作人员获利，确实有房价上涨的客观因素，与请托人向国家工作人员输送确定的利益仍有所区别。因此，要保持刑法的谦抑性，不宜简单将此类型行为全部机械认定为行受贿犯罪。

来源：中国方正出版社