曹操“割发代首”是诈术还是真刑

割发代首

曹操“割发代首”是《三国演义》中的一个著名故事。说的是有一次曹操率领军队途经大片麦田，为了不损害庄稼，他下了这样一道命令：“吾奉天子明诏，出兵讨逆，与民除害。方今麦熟之时，不得已而起兵，大小将校，凡过麦田，但有践踏者，并皆斩首。军法甚严，尔民勿得惊疑。”（《三国演义》第十七回）然而事与愿违，非常不巧，曹操骑马行进时，“忽田中惊起一鸠。那马眼生，窜入麦中，践坏了一大块麦田”。怎么办呢？面对自己违令的局面，书中写道：“操随呼行军主簿，拟议自己践麦之罪。主簿曰：‘丞相岂可议罪？’操曰：‘吾自制法，吾自犯之，何以服众？’即掣所佩之剑欲自刎。众急救住。郭嘉曰：‘古者《春秋》之义：法不加于尊。丞相总统大军，岂可自戕？’操沉吟良久，乃曰：‘既《春秋》有法不加于尊之义，吾姑免死。’乃以剑割自己之发，掷于地曰：‘割发权代首。’使人以发传示三军曰：‘丞相践麦，本当斩首号令，今割发以代。’于是三军悚然，无不懔遵军令。”这就是故事的经过，后世对这一情节的解读多有分歧，有人将此作为曹操狡猾的例证，说“拔刀割发权为首，方见曹瞒诈术深”。也有人说，其实割发也是一种刑罚，类似“髡刑”，象征对受刑者人格与身份的惩戒。

这个故事并非完全虚构，《三国志》裴松之注引《曹瞒传》有明确记载：“（曹操）常出军，行经麦中，令‘士卒无败麦，犯者死’。骑士皆下马，付麦以相持，於是太祖马腾入麦中，敕主簿议罪；主簿对以《春秋》之义，罚不加於尊。太祖曰：‘制法而自犯之，何以帅下？然孤为军帅，不可自杀，请自刑。’因援剑割发以置地。”

若以现代视角审视，“法不加于尊”的辩解是否成立？若认同“春秋决狱”（以《春秋》经义作为司法裁判依据）的传统，这一说法尚可自洽；但严格追溯典籍会发现，《春秋》并无“法不加于尊”的直接表述，反倒是《左氏春秋》中有“同罪异罚，非刑也”的记载，强调刑罚应平等适用。尽管后世对《春秋》三传（《左氏》《公羊》《谷梁》）的解读中，可牵强附会出“尊长减罚”的倾向，但这种解读主观性极强，且事发紧急时无从逐字核查典籍，郭嘉与主簿以“春秋之义”含糊辩解，实则是为曹操开脱的权宜之计。

倘若你我是郭嘉或者主簿，又具备一定现代刑法学知识，可以怎样为曹操“开脱”呢？可以说，曹操具有“自首情节”。曹操是东汉人，东汉法律明确规定自首是可以减刑的。如《后汉书·章帝纪》记载：“吏人有罪未发觉，诏书到自告者，半入赎。”“吏民犯罪未发觉，诏书到自告者，半入赎。”根据我国现行刑法，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。曹操的马踏了麦田后，曹操随即“呼行军主簿，拟议自己践麦之罪”，这是典型的自首。自首可以从轻或者减轻甚至免除处罚。

另外，还可以通过严格解释规定来缩小规定的适用范围。可以说，曹操不在这条规定的适用范围之内，因为规定是：“大小将校，凡过麦田，但有践踏者，并皆斩首”或“士卒无败麦，犯者死”。曹操不是“士卒”，也不是“将校”，而是“总统大军”的丞相，不适用这条规定。还可以说是马践踏了麦田，而不是曹操本人用脚踩踏了麦田，也不是他用刀砍断、用手折断了麦秆。“官军经过麦田，皆下马以手扶麦，递相传送而过，并不敢践踏。”曹操没有下马，而是乘马行，可以说是为了方便指挥军队。当然，说得越多，这条规定的震慑力可能就越小，并且给人口实，觉得曹丞相就像手电筒，只照别人不照自己，曹丞相要求别人做到，自己却做不到……

如果士卒们有了这样的想法，他们对规定以及曹操本人都会有轻慢之心。到底怎么办才好呢？最好的办法就是，出台规定时注意提高立法技术，注意区分“故意”和“过失”，加两个字即可，即：“大小将校，凡过麦田，但有故意践踏者，并皆斩首。”或“士卒无败麦，故意犯者死”。这样，曹操的马因为突然受惊而践踏麦田的事情就不用处罚了。还可以考虑践踏麦田的面积，这点在规定中也可以加以明确，规定践踏面积达到多少亩“斩首”。此外，可以考虑改变刑罚的种类，不规定“斩首”，而是规定其他处罚方式，这样规定的威慑力虽然可能有所降低，但是可执行性会大大增强。

细读《三国演义》可知，这次曹操行军有郭嘉和许褚跟随，郭嘉是曹操最喜欢的谋士，曹操喜欢他就像孔子喜欢颜回，郭嘉去世后，曹操曾说：“奉孝（郭嘉字奉孝）最少，吾欲托以后事。不期中年夭折，使吾心肠崩裂矣！”曹操也极其欣赏许褚，他曾抚许褚之背说：“子真吾之樊哙也！”如果不是曹操的马，而是郭嘉或许褚的马践踏了麦田，曹操舍得杀他们吗？显然舍不得。如果有不少士兵由于不小心让马践踏了麦田，一律斩首的话，对军队的战斗力是一种损害，所以践踏麦田者“皆斩首”存在难以普遍执行的缺陷。为了不损害规定的权威性和严肃性，也让这个规定具有可执行性，最好的办法是在出台规定前，提升立法技术，在规定中加入犯罪主观方面的限定，只惩罚“故意”违反规定者，或者对破坏麦田的面积予以明确，只惩罚大面积破坏麦田的行为，等等。

从法律心理学的角度看，处罚严厉并不是法律规定具有威慑力的主要原因，法律执行准确、公正、快速且无遗漏才能真正让人心生敬畏。

（作者为中国民主促进会湖南省委员会参政议政处副处长）

【来源：检察日报·绿海周刊·法韵 作者：甘正气】