正当借贷和受贿之间的界别与辩护

司法实践中，有些受贿案件呈现为行受贿双方的借款行为。这种案件的行为人以借方的面貌出现，有其一定的复杂性。如下面的例子：

张三原系某国有公司设备部部长。与该设备部有业务关系的某工厂厂长李四（该厂生产的产品大量提供给上述公司的下属各部门使用，且设备部下属的锅炉室直接使用该厂的产品）在得知张三买房需要钱时，提出送给张三人民币10万元。凌桌起初不收，在李四表明是借给他的之后，收下该笔钱款，并说以后归还。但此后张三一直没有归还。张三的行为是否构成受贿罪存在争议。

正常借贷和以借为名的受贿行为历来也是司法认定的疑难题。为统一认识，规范执法司法机关，曾出台多份有关文件对此加以规定。

2003年最高法颁布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定了对以借款为名索取或者非法收受财物行为认定的方法。之后2007年最高法、最高检《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》又对于收受贿赂物品未办理权属变更的认定问题作出了规定。这两份文件强调，在具体认定时不能仅看是否有书面借款手续，以及在认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿时，应注意与借用的区分，不能仅看双方交代或者书面协议。

结合这两份文件，以借为名受贿方式的认定应当着重从以下几方面考察：

1.有无正当、合理的借款、借用事由。具体需要从以下几方面查

清事实：借款和借用财物的事由；向请托人借款和借用财物的理由；借款和借用时自身的经济状况和收入情况；有无借款和借用的必要；借款和借用的用途是否必要和恰当等。

2.款项的去向、借用的时间长短、是否实际使用。需要查清：有无约定借款和借用的期限；借款的去向和借用财物的名义用途、实际用途以及二者是否一致；在完成名义用途后，有无归还财物；如果未归还而是另作他用，请托人是否知情并同意等。

3.双方平时关系如何、有无经济往来。需要查清：双方结识的原因和时间；双方平时个人及家庭的交往情况；在涉嫌受贿的借款和借用行为之前和之后，双方有无其他经济上的往来等。以借为名收受贿赂的案件，一般双方当事人之间具有利益关系。所谓利益关系是指借贷双方相互有利可图。一般来说，利益关系是当事人产生以借为名的受贿的犯意、动机的基础和必要条件，是办理这类案件应考虑的重要因素。

4.出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益。需要查清：请托人借款和借用财物给国家工作人员的原因；请托人有无明示或暗示要求国家工作人员为其提供帮助或谋取利益；国家工作人员是否为请托人谋取了利益等。

5.借款和借用后是否有归还的意思表示及行为。需要查清：借款和借用之前、当时或之后双方有无约定归还期限；借款和借用之后请托人有无要求归还的意思表示或行为；国家工作人员有无主动要求归还的意思表示或行为等。

6.是否有归还的能力和条件。需要查清：借款和借用后国家工作人员的家庭经济条件情况；借款和借用后有无归还的客观经济条件和时间空间条件；归还财物后是否造成国家工作人员生活的实质困难；如果借款和借用后一直没有归还的能力，其当初找请托人借款或借用

理由和心理状态等。

7.未归还的原因。综合上述事实，进一步查清：借款后没有还款的真实原因。

8.其他。需要查清：双方有无书面协议；是否约定了利息费；债权上是否有保证、质押、抵押等担保措施等。

在上述例子中，张三虽然在借款时具有正当理由，但在此后综合考虑张三的经济能力和家庭供养压力，可以判断10万元的借款数额对于张三来说归还压力还是比较大。同时，根据借款人李四的证词，10万元借款这件事李四一直记着，虽然没有主动催要，但是曾经跟张三提过几次。由此可见，在借款事实发生后，借款人也在期待被告人归还借款，被告人也有归还该笔借款的打算，该借款行为不属于受贿。