包头刑事辩护律师张万军教授：婚内强奸行为哪些情形应当入罪？

（包头刑事辩护律师张万军教授刑辩团队）

是否应将婚内强奸定为犯罪，不仅在法律理论中有不同看法，司法实践中也存在不少争议。如果简单地将婚内强奸与一般情况下的强奸罪等同看待，不仅与刑法解释的基本原则不太相符，还容易引发逻辑上的矛盾，甚至可能影响到家庭的稳定。包头律师张万军教授长期从事刑事辩护与刑法教学研究，作为内蒙古钢苑律师事务所资深执业律师、内蒙古科技大学法学系教授、西南政法大学法学博士，他同时肩负着内蒙古法学会学术委员会委员、包头市政法委执法监督员、包头市江苏商会会长等多重社会职责。下面，张教授将为大家探讨婚内强奸行为定性。

由于文化背景、立法模式、价值观念和道德标准的不同，各国在针对性犯罪的刑法规定上有所差异，对于婚内强奸是否构成犯罪以及如何定罪，司法实践中也多种多样。

婚姻以夫妻共同生活为目的，故夫妻之间负有同居的义务，而性行为是同居义务的内容之一。这虽未见诸法律明文规定，但已植根于伦理观念之中。在婚姻关系正常存续期间，丈夫一般不能成为强奸罪的犯罪主体。但是，夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务，不是法律规定的强制性义务。因此，不区别具体情况，对所有的婚内强奸行为一概不以犯罪论处也是不妥的。

原则上在婚姻关系存续期间的强制性行为不构成强奸罪, 但是在特殊情况下构成。 特殊情况主要指以下几种情况: 一在婚姻关系非正常存续期间，如离婚诉讼期间，婚姻关系已进入法定的解除程序，虽然婚姻关系仍然存在，但已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺，也就没有理由以婚姻关系否定强奸罪的成立。如在人民法院案例库入库案例王某明强奸案中，被告人王某明两次主动向法院诉请离婚，希望解除婚姻关系，法院已判决准予王某明与钱某离婚，且双方当事人对离婚均无争议，只是离婚判决书尚未生效。据此，王某明与钱某之间的婚姻关系已属非正常的婚姻关系。也就是说，尽管离婚判决书尚未生效，但双方均未上诉，即视为双方已不再承诺履行夫妻间的同居义务。在这种情况下，王某明在这一特殊时期内，违背钱某意志，采用扭、抓、咬等暴力手段，强行与钱某发生性关系，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百三十六条的规定，构成强奸罪。

（包头刑事辩护律师张万军教授强奸案刑辩团队）

二是双方虽然举行了婚礼, 但在没有办理结婚登记手续期间强行与女方发生性关系的。此类情况之所以要入罪的原因在于, 婚礼只是一种仪式, 只有正式的结婚登记才是婚姻成立的法律标志, 因此, 在尚未办理结婚登记之前, 男方对女方并无性权利。如在人民法院案例库入库案例席某某强奸案中，法院明确指出订婚不影响强奸罪的认定订婚不意味着对性行为存在默示同意，不存在所谓的“订婚就有性权利”。行为人与被害人之间的订婚事实不影响对强奸罪的认定。行为人违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系，符合刑法第二百三十六条规定的，应当依法以强奸罪定罪处罚。

总之，婚内强奸不宜直接认定为强奸罪，如定罪则与中国传统人伦观念存在张力，也缺乏足够伦理与民意支持；且存在取证难、执行难及可能破坏家庭稳定等问题，且面临很大的道德风险。建议在刑法再法典化时修改虐待罪相条款，限定于婚内且使用暴力，法定刑低于强奸罪，并采取自诉方式，以兼顾性自主权保护、司法可行性与文化适应性。

（包头刑事辩护律师张万军教授刑辩团队办公场所外景）