周苏湘：过罚相当原则的应然构造与适用完善

作者简介：周苏湘，天津师范大学法学院讲师。文章来源：《中国政法大学学报》2025年第5期，转自中国政法大学学报公号。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。

摘要

目前学界就过罚相当原则的应用范围、内容构造，过罚关系和体系定位尚未达成一致意见。其实，由《行政处罚法》第 5 条第 2 款可知，过罚相当原则作为行政处罚法基本原则， 兼具规范立法面向和个案适用面向。前者是对比例原则的拓展延伸，后者则承载着行政处罚个别化要求。当然，欲实现行政处罚个别化，过罚相当原则的适用原理需从 “ 过罚 ” 过渡为 “ 过责罚 ” 。以这些认识为基础，行政管理秩序的保护原理决定过罚相当原则秉持预防主义，与裁量基准不是对抗关系。在个案中落实过罚相当原则，需确立定罚量罚分层分级考量的基调，参照裁量基准，有序参酌量罚影响因素，包括行为责任判断应排斥非违法事实、区分处罚裁量因素与执行裁量因素、确保量罚影响因素与行为有正当联结。

引言

尽管过罚相当原则被定位为行政处罚法核心原则，但囿于操作性不足，该原则在实务中经常被虚置或误用，诱发理论危机。为此，学者们提出许多补强方案。譬如，厘清该原则与比例原则的关系；将比例原则、平等原则引入过罚相当判断中；强调过罚相当原则秉持纯粹报应主义立场，参酌对象仅是已然的违法行为；增加“可以式”从轻、减轻处罚规范，明确设立酌定从轻、减轻处罚规范，扩充法定从重处罚规范等。这些方案能促进过罚相当原则的理性适用，不过，囿于既有理解尚停留在字面含义或刑法源流，未结合行政处罚的独特性，导致该原则的解释力依旧不强，且有违背行政处罚功能定位之嫌。时值全面推进国家治理能力现代化之际，有必要深入剖析过罚相当原则，以推动我国行政处罚实践规范化。

一、过罚相当原则的四重理论争议与实践困惑

首先，过罚相当原则的应用范围争议。1996年实施的《中华人民共和国行政处罚法》（下称《行政处罚法》）第4条第2款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”该条文在2021年修订的《行政处罚法》中被保留下来，内容未发生变化，只是顺序变更为第5条第2款。目前，学界和实务将它视为过罚相当原则在我国法律的具体表述。依照事实与价值二分法，“合法”“违法”均为主体根据法律规范得出的评价结果，当我们断定某行为是违法行为，就意味着已经存在作为判断标准的法律规范。据此，既然《行政处罚法》第5条第2款使用的措辞是“违法行为”，那么过罚相当判断就只能发生在法律适用层面。也因此，有学者认为过罚相当原则只有个案适用面向。例如，杨登峰教授指出，过罚相当原则用于平衡违法行为与处罚行为之间的种类与幅度的关系，仅适用于处罚实体裁量。然而，《行政处罚法》第5条第2款明确提到“设定和实施行政处罚”。行政处罚设定是从无到有的创制活动，是设定应受行政处罚行为、行政处罚种类与幅度的立法行为。由“设定”措辞可知，过罚相当原则应包含规范立法面向。

其次，过罚相当原则的内容构造争议。过罚相当原则与罪刑相适应原则是一脉相承的关系。依照刑法通说，罪刑相适应原则指刑罚的轻重应与犯罪的轻重相称，其中，“罪”是指已经发生的犯罪行为，而非苏联刑法学强调的主观罪过。既然过罚相当原则与它是相承关系，那么“过”就是指已经发生的错误行为。反映到法律条文表达，行为性质、情节、危害、行为人在行为时的主观过错等，都可以视为已发生行为的组成部分，被“过”吸纳。不过，法律原则是以权衡的方式适用。因此，为实现个案正义，实务通常会对过罚相当原则作变通处理。例如，2010年实施的《金华市民政局行政处罚自由裁量基准制度》将“认识态度”定位为行政处罚裁量影响因素。在“姜某永案”中，姜某永售卖过期食品，执法机关认为当事人积极配合调查，认错态度好，且当事人需要照顾年迈父亲和智障弟弟，经济困难，秉承过罚相当原则，予以减轻处罚。然而，实务认可的认错态度、违法频次、经济状况等裁量因素并不是违法行为的组成部分，不能被“过”吸纳。可以明显看出，若要迎合我国行政法治经验，那么过罚相当原则就难免构造争论。

再次，过与罚的关系定位争议。近代黑格尔提倡法律报应主义。在他看来，善法是“自在法”和“被设定的法”的统一，前者是法的本质，后者是主权者制定的实在法。犯罪则是以暴力侵犯他人自由意志的定在。因为法的本质是普遍自由意志，所以犯罪既是对实在法的不承认，也是对自在法的否定。作为普遍意志的自在法是不可扬弃的，故而需站在报应角度，通过刑罚来否定犯罪，消除犯罪对法造成的侵害，否则犯罪就会变成合法。同时，又因为刑罚是对犯罪的否定，刑罚目的是恢复被侵害的自在法，所以只有出现犯罪才能适用刑罚，如果对没有实施犯罪的人动用刑罚，那么该刑罚是以合乎实在法的形式去侵害自由意志，本质是不法。据此，刑罚与犯罪是质量相等关系，如果超出，那么超出部分是不正义的。黑格尔观点奠定现代罪刑相适应原则的基本内涵。既然过罚相当原则与罪刑相适应原则是相承关系，那么该原则的价值立场和法理内涵就自然与它相同。因此，刘权教授认为过罚相当原则源于报应正义论。然而，《行政处罚法》第6条规定实施行政处罚应坚持处罚与教育相结合原则，预示行政处罚内含预防价值。由此，过与罚是否需要质量相等，有待商榷。

最后，过罚相当原则的体系定位争议。过罚相当原则既然被定位为行政处罚法基本原则，自当具备独立适用的价值。然而，实务存在将它与比例原则混同适用的现象。例如，在“百恒世纪健康大药房案”中，当事人百恒世纪健康大药房售卖过期糖，地方监管局罚款5万元。一审法院和二审法院均指出，行政机关设定和实施行政处罚应与违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相当，符合比例原则。比例原则要求行政机关在作出行政处罚时，应坚持过罚相当。在“莎斯公司案”中，莎斯网络技术有限责任公司使用绝对化用语进行广告宣传，地方执法部门罚款20万元。法院认为，设定和实施行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，故而行政处罚必须符合比例原则，防止出现重责轻罚、轻责重罚。鉴于莎斯公司违法行为的性质、情节轻微，社会危害程度较小，执法部门的罚款违反行政比例原则，明显不合理。部门法基本原则应承载着该部门法的根本价值或精神。既然比例原则与过罚相当原则可以混同，那么过罚相当原则就欠缺独立存在的意义、可有可无，不能被定位为行政处罚法基本原则。

过罚相当原则的理论争议直接影响到它的应用，造成实践困惑，包括：（1）如果认可过罚相当原则的规范立法面向，那么该原则是以一般正义为落脚点。如果认可过罚相当原则与罪刑相适应原则是相承关系，那么该原则自然要追求个案正义。问题是，一个原则如何兼容两种冲突的正义？（2）既然“过”是指错误行为，那么无论是借由比例原则的分析框架，还是通过补充裁量因素，都不能兼顾行为人的特殊性，落实个案正义。由此，过罚相当原则内涵与主旨追求岂不冲突？（3）报应是以同态复仇为逻辑，强调危害行为给他人造成多少损害，就要给加害人施加同等损害。同时，依黑格尔思想，犯罪的侵害对象和刑罚的作用对象本质都是自由意志的定在，这使得罪与罚能够实现质量相等，报应主义有落实的可能。与之不同的是，应受行政处罚行为的侵害客体是行政管理秩序，行政处罚的作用对象则是行政相对人的个体权益，集体秩序不能还原为个体权益。由此引发疑问的是，过与罚如何实现质量相等？比例原则又如何指引过罚相当判断？另外，如果行政处罚只关注已经发生的行为，那该如何确保行政干预的未来性？在推进行政处罚实践规范化的社会背景下，这些问题值得深思。

二、过罚相当原则兼具规范立法面向与个案适用面向

为回应过罚相当原则的理论争论与适用困惑，笔者主张该原则的应然构造兼具规范立法面向与个案适用面向，强调不同面向具备不同的法理基础，进而有不同的适用原理。

（一）规范立法面向：过罚相当原则是对比例原则的拓展延伸

早在1996年，立法者在制定《行政处罚法》第4条第2款规定时就认为，过罚相当原则主要用于行政处罚实施。“主要”暗示该原则也可以用于行政处罚设定。另外，《行政处罚法》规定，行政法规可以设定限制人身自由以外的行政处罚，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚，尚未制定法律法规的，地方政府规章可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。《行政处罚法》是行政处罚领域里的基础性法律，起着统领、指导领域法中行政处罚法规范的作用。基于行政处罚设定权的分散性和层级性，有必要在该法中确立过罚相当原则，强调行政处罚的设定应与行为社会危害程度相当。质言之，承认过罚相当原则的规范立法面向，符合立法本意和实践需求。

进言之，目前学界就过罚相当原则与比例原则的关系认识主要有以下观点：一是包含说。胡建淼和蒋红珍教授共同指出，过罚相当原则是我国行政单行法对比例原则的立法肯定。二是交叉说。翟翌教授认为，过罚相当原则包含比例原则的部分内容。三是排斥说。陈太清教授认为，比例原则以公共利益为出发点，偏重功利考量，过罚相当原则贯彻自然正义，二者不同。笔者倾向包含说，理由有两点：其一，比例原则具备约束立法裁量、衡量法规内容合理性的功能。这点在我国立法实践中已有所体现。例如，2011年印发的《中国民用航空局规章立法后评估规定》第17条规定，立法合理性标准是所规定的措施和手段是否适当、必要，可以采用多种方式实现立法目的的，是否采用对当事人权益损害最小的方式。因此，将它与过罚相当原则的规范立法面向相联系，不存在范畴争议。其二，比例原则发端于18世纪末的德国警察法学，本是自然正义的化身，强调警察权力唯有在必要时才能限制公民权利，后逐渐被赋予功利考量内涵，并在二战后升格为公法“帝王”原则。行政处罚则本是警察维系社会秩序的重要手段，行政处罚权是警察权的重要组成部分。从这点出发，过罚相当原则与比例原则其实有一定的历史联系。

行文至此可知，就规范立法面向而言，过罚相当原则是比例原则在行政处罚领域里的拓展延伸，行政处罚种类和幅度设定可以在比例原则的分析框架下展开，包括：一是适当性要求。行政处罚设定必须针对社会危害行为，且处罚种类和力度设定必须有助于遏制特定类型的社会危害行为。以企业主体未切实履行安全生产责任为例，因为企业是社会经济组织，没有人身罚的适用空间，所以遏制这类社会危害行为的行政处罚种类可以是限制开展生产经营活动、责令停产停业等，但不能是行政拘留。二是必要性要求。在有助于遏制特定类型的社会危害行为的诸多行政处罚方案中，立法者应选择对行政相对人权益侵害最小的行政处罚方案，包括种类和力度。以饲养宠物干扰他人生活为例，能遏制这类行为的行政处罚种类包括警告、罚款、行政拘留等，但基于必要性要求，立法者不宜设定行政拘留。三是均衡性要求。即便选择侵害最小的行政处罚方案，行政处罚给行政相对人造成的可能损害也不得大于其所追求或要维护的公共利益。总之，因为立法追求抽象正义，所以立法裁量层面的过罚相当判断只能围绕类型行为的社会危害展开，参酌类型行为的典型形态、侵害客体和构成要素等。

（二）个案适用面向：过罚相当原则承载行政处罚个别化要求

中世纪欧洲刑罚严酷，法官可以随意入罪，导致刑罚适用专断。近代，鉴于刑罚权滥用，贝卡利亚提出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。”这种罪刑法定思想自提出后就深受推崇，并很快融入法典编纂运动中。受极端理性主义影响，法典编纂者笃信严格规则主义，认为法就是写下来的理性，司法则是严格依据规则展开的裁判活动。为扼杀法官自由裁量空间，避免立法权被司法权侵蚀，同时也给法官提供完整的办案依据，他们试图对各种特殊且细微的实情罗列出各种具体解决办法。严格规则主义虽然很好地贯彻罪刑法定思想，但是绝对不变的法定刑无法应对多种多样的犯罪形态。刑罚适用变得僵化，不能实现个案正义，无法落实刑罚设置目的。为此，作为罪刑法定原则的补充，刑罚个别化原则应运而生。既然刑罚个别化原则追求个案正义，就自然能被罪刑相适应原则包容。换言之，罪刑相适应原则承载着刑罚个别化要求。该主张早已是刑法学主流观点。

具有独立意义的行政处罚肇始于德国违警行为去罪化运动。这段历史决定早期行政处罚理论建构深受刑法理论影响，很多刑法原则背后的理念或诉求都能在行政处罚领域里成立，很多行政处罚法原则是对刑法原则的传承，例如行政处罚法定主义之于罪刑法定主义，过罚相当原则之于罪刑相适应原则。以该认识为基础，众所周知，法律正义是一般正义与个案正义的统一。因为抽象的法律条文无法涵射日常生活中多种多样的行为形态，所以，若在行政处罚领域里倡导严格规则主义，必然使个案正义无所依存，使惩罚与教育相结合原则沦为空谈。从这点出发，刑罚个别化背后的诉求在行政处罚领域里同样成立，与之相承的原则就是行政处罚个别化原则，并基于同样原理，行政处罚个别化原则作为行政处罚法定主义的补充，能被过罚相当原则包容。需特别注意的是，行政处罚个别化包括裁罚个别化和执行个别化，前者要求行政机关在适用行政处罚时顾及个案特殊性；后者要求行政机关在执行行政处罚时顾及个案特殊性，例如鉴于行政相对人经济困难，行政机关批准当事人延期或者分期缴纳罚款。因为过罚相当原则并不涉及执行，所以它不包容执行个别化要求。质言之，过罚相当原则与行政处罚个别化原则是交叉关系，只包含后者的部分内容。

三、行政处罚何以个别化：从“过罚”转为“过责罚”

既有研究局限于“过”的表层含义，青睐根据违法行为的构成要素来量化行为危害，继而决定个案中的行政处罚适用。该思路未脱离极端理性主义的窠臼。其实，2021年修订的《行政处罚法》确立责任主义。一方面，责任主义意味着行政处罚适用是以行为人有过错为前提，适用原理从“过罚”过渡为“过责罚”。另一方面，责任主义包含自己责任主义和行为责任主义，这决定责任能助推行政处罚个别化。基于此，笔者在过罚相当原则的个案适用面向中引入“责”之概念，提倡根据行为主体的责任轻重来确定行政处罚的适用。

（一）“责”的概念内涵及其个别化机能

行政处罚领域里的责任主义溯源于刑法学，因此，剖析“责”的概念内涵自然要回到刑法学。早期人类社会盛行结果责任观，后随着商品经济的发展，“个人”概念的逐渐形成，责任关注对象从单纯结果转为行为。近代，普芬道夫将法律归责与自由意志相联系，并指出行为是由理智发起并以意志为指导的动作。该主张获得启蒙思想家的青睐。19世纪40年代，德国学界提倡以古典先验哲学为基础展开法学研究，康德道义责任论和黑格尔法律责任论获得推广。道义责任论的观点是，人承认自由，是使自己获得尊严的关键。拥有自由意志的人在该做出合法行为的情况下却从事不法，应受法的批判。又因为实践理性的法则是道德法则，对道德法则的继承是理性法的应然要求，所以法的批判可以转化为道义批判，不法行为责任实际是道义责任。法律责任论的观点是，自由意志是国家法律的内核。人只有在履行国家义务的过程中才能实现真正自由。个人意志与国家意志是绝对统一的，这决定自由个体在该做出合法行为的情况下违反法律，本质是侵害他人的自由意志，应受法律谴责。

以古典哲学为基础的刑法理论对责任的理解始终停留在行为责任层面。19世纪下半叶，快速发展的工业化促使田园牧歌式的传统社会走向崩溃，犯罪急剧增加。在该时代背景下，古典学派提倡的自由主义国家观不再受到推崇，取而代之的是预防国家观。面对日益严重的社会治理问题，法学家们认为传统责任论将作为刑罚作用对象的行为人与犯罪行为割裂开，不利于犯罪预防和秩序维护。为此，龙勃罗梭、菲利等学者依托生物学、人类学等，提倡行为人责任。在他们看来，人的行动不总是在自由意志支配下进行，反而经常被生理、社会等因素裹挟，进而表现出一定程度的规律性，犯罪亦是如此。为有效预防犯罪，刑事责任的关注对象应从自由行为转为危险人格，刑罚适用应以人身危险性为根据。目前，这种责任观已被刑法学接纳。不过，鉴于它否定行为责任主义，与人权保障潮流相悖，因此，刑法学没有单纯接受它，刑法学提及的“责任”实际是由行为责任和行为人责任共同组成。

现行《行政处罚法》认可责任主义，由责任主义的内在原理可以推演出行政处罚责任包括行为责任。有疑问的是，行政处罚责任是否包含行为人责任？一是理论层面，新中国成立后，我国法律制度建设发展走上移植苏联经验的道路。苏俄学理通说认为，行政制裁属于行政强制，后者在许多情况下是对那些意识中反社会习惯尚未根深蒂固，初次并往往是偶然走上违法道路的人适用的，因而具有教育作用和预防意义。受此影响，学界已达共识的是，行政处罚是具备惩戒性的行政制裁措施。惩戒，即惩戒过去，警戒未来。行政处罚适用要达到警戒未来的目的，就必然要承认预防主义，考虑行为人再犯可能性。二是实践层面，行政处罚制度向来重视人身危险性。例如，《行政处罚法》第32条规定行为人主动消除或者减轻违法行为危害后果、主动供述行政机关尚未掌握的违法行为、受他人胁迫或者诱骗实施违法行为等，应从轻或减轻行政处罚。2023年实施的《生态环境行政处罚办法》第41条规定，生态环境行政处罚裁量应综合考量当事人是初次违法还是再次违法、当事人改正违法行为的态度和所采取的改正措施等情节。可见，行为人危险性是影响行政处罚裁量的重要因素，行政处罚责任应包含行为人责任。至于行为人责任不能被“过”容纳的质疑，需特别注意的是，现代国家制裁理论提倡行为责任主义，强调人身危险性的讨论必须置于行为责任的分析框架下。这意味着行政处罚法关注的再犯可能性必须透过已然行为表现出来，是已然行为折射出的人格现实。从这点出发，行为人责任能被“过”容纳。

（二）行政违法行为责任有无的判断标准

行为人在何种情况下承担行政违法行为责任，实际是主观过错认定问题。传统心理责任论主张故意、过失这两种心理事实本身就值得否定和制裁；规范责任论主张故意、过失这两种心理事实因违反了规范期待而具备可责性。现代法律责任论从心理责任论转为规范责任论，使得行政处罚法关注的过错不是单纯的心理事实，而是对故意和过失的规范性评价，继而引出有责性评价标准问题。西方近代哲学提倡以孤立的自我意识作为认识与实践的起点。受此影响，早期法学理论推崇以自由意志为内核的自然法，崇尚报应，包括道德报应和法律报应。这决定早期规范责任论提倡以行为人自身作为有责性评价标准，关注具体情境下行为主体的特殊性，重视考察他在实施违法活动时候的认识水平和控制水平。后随着社会法学的蓬勃发展，法概念、法本质理解走向多元化，规范责任论也逐渐褪去原有的实质内核与道德伦理色彩，不再恪守报应主义。这也使得目前“规范责任”仅是形式概念，会因论者对法的不同理解而被赋予不同内涵，从而给多元的有责性评价标准提供证成空间。

在明确有责性评价标准可以多元的前提下，行政处罚法采用何种评价标准，得联系行政法治模式中的人之图像。人在社会交往中是把对他者的行动预期作为自己的行动指南。然而，认识的有限性决定自我对他者的行动预期极易落空，社会交往充斥着不确定性。后现代哲学指明，具备认识能力的人是站在因果关系角度对现实概念化，进而构筑未来、反思自我，一旦遭遇不确定性，会产生存在性焦虑，继而影响人格形塑和社会认同。克服存在性焦虑，需要寻求本体性安全。本体性安全本质是对事物的可靠性感受，是以信任为建立基础。在乡土社会，个体通常借由对特定人的信任展开熟人交往。然而，自改革开放后，我国迅速向去亲属化的陌生人社会转型，个体必须适当地漠视交往参与者的个性化特征，才能展开陌生人交往，社会信任机制内容因而从对人的信任转为对抽象系统的信任。已达共识的是，现代人主要是通过角色认识展开对他者的行动预期，通过角色扮演展开陌生人交往。对于预期落空，人们或搁置预期落空，或调整预期内容，或坚守原本预期。因为社会角色是历史积淀的产物，具有相对稳定性，所以偶然的预期落空会使交往者调整对特定人的预期，但不会影响到角色。例如，消费者被虚假广告欺骗，会否定特定人，但不会否定广告从业者角色。

我国已迈入风险社会，面对风险社会的冲击，以刑罚谦抑主义为根基的刑法学是保守的。相较之下，被定位为社会治理前置法的行政法向来是积极的，风险治理因而成为行政法的主旋律。一方面，风险内生于现代性，根源于人的决策和社会行动。从这点出发，稳定行动预期、促使社会交往相对可预测是风险治理的重要突破口。为更好地实现风险治理，立法者在制定行政法规范时通常会参照社会角色规范性预期，重视与特定领域、特定行业知识的沟通，以确保行政立法的专业性与技术性。另一方面，行政管理秩序作为社会秩序的典型，是个体自由和各项公共利益的实现条件。因为现代社会秩序的保护原理主要是强化认同，本体性安全又是社会认同的源泉，所以对强调行政管理秩序保护的行政处罚法而言，重点不是直接的利益衡量，而是通过保护国民对特定行为方式的期待来强化行政管理秩序保护。既然行政处罚的重点是保护国民对特定行为方式的期待，那么基于行政处罚法定主义要求，保护国民对特定行为方式的期待必然要渗透在行政法规范适用中。据此，行政法治模式中的人之图像应是合格的社会角色扮演者。

既然行政法规范适用参照的是社会角色规范性预期，那么有责性评价自然亦是如此。将社会角色作为有责性评价标准，迎合责任评价客观化趋势，并能演绎出以下结论：判断有责任能力的行为主体对构成事实的发生是否有主观过错，参酌因素是社会对他扮演的社会角色的规范性预期，考察内容是他是否尽到或具备相应专业要求和注意水平。例如，行为主体销售有害食品，扮演着食品销售者角色，应认识到销售有害食品有损害他人健康的危险，行为人认识到该危险却选择放任不管，那就是对禁止危险存在故意；行为人没有认识到该危险，就是对禁止危险存在过失。另外，行为人因违法性认识错误而销售有害食品，或者因穷困潦倒而以次充好、守法期待可能性降低，也不影响归责。

（三）行为人责任的判断方法与影响因素

行为人责任围绕人身危险性展开，这决定行为人责任判断只能聚焦行为人自身，与行政违法行为责任有无的判断不同。进言之，不同于带有浓厚伦理色彩的刑法，行政法更重视技术性与专业性。也因此，刘艳红和周佑勇教授曾共同指出，同普通刑事犯罪相比，行政犯罪具有较弱的反伦理性，国家规定行政犯罪不一定考虑人们事先对这种行为的道德评价，而主要考虑行政管理目的。行政法的特殊性决定行政处罚法关注的人身危险性本质是公民对法律共同体的认可程度，而非变态人格。在现代社会，法律认同已成为联结社会成员的纽带，社会共同体因而表现为法律共同体，人若守法，就是法律共同体成员，反之则是法律共同体的对抗者。因此，公民对社会共同体的认可程度可以透过法忠诚度表现出来。

结合生活经验，可以梳理出这几种影响行为人责任轻重的要素：一是同类违法的前科。例如，行为人曾多次违法，现又再次违反相同的法律规范，说明他从未认可该法律规范，甚至已经养成违法习惯，再犯可能性较高，在该情况下需及时动用严厉的行政处罚遏制违法动机。二是行为人的过错程度。例如，行为人因法律认识错误而违法，虽然不能阻却归责，但能折射出行为人对法的态度是无知懈怠，而非公然对抗。此时，违法性认识错误可以成为减轻行为人责任的事由。另外，在共同违法中，行为人扮演着主犯、教唆者或威胁者角色，这些事实能折射出行为人对法的态度是公然对抗。这些事由可以加重行为人责任。三是行为人的悔过态度。行为人在从事违法活动后积极采取措施遏制危害结果发生、主动向执法机关供述违法情节、采取措施减少危害、有立功表现，均能折射出行为人已认识到过错，有融入法共同体的意向。

四、过罚相当原则的价值立场辨析与个案适用实现

关于过罚相当原则个案适用的讨论，既有研究多总结实务经验，该研究思路因预设实务操作的正确性而欠缺批判功能，且难以产生理论增量。其实，行政法学区别于其他学科的标志，除具有独立的实定法体系外，还必须具有成熟的行政法学理论体系。依照体系方法，应根据过罚相当原则的价值取向推演出它的适用方案。

（一）过罚相当原则的个案适用面向应秉持预防主义

前文提到，有学者认为过罚相当原则以纯粹报应主义为根基。其实，报应主义的推演与行政处罚的正当性根据认识有关。受刑法学影响，一些理论家认为行政处罚的正当性根据是报应，或兼顾报应。例如，邹奕教授直言，行政处罚的实质是惩罚性，惩罚的本质是报应。问题是，行政处罚的正当性根据认识能移植刑法理论吗？报应主义在行政处罚领域里能得到证成吗？深入了解刑法理论会发现，当代刑法学发展与启蒙运动有关，这决定理论建设自始是以自由主义为内核。如刘艳红教授所言，“权利自由是现代社会公民基本人权以及国家刑罚权正当化的根基。”结合康德和黑格尔思想可知，现代报应主义是由自由主义推演而来。同时，正是基于对自由主义的坚守，提倡报应的主流刑法学至今仍坚持有责性评价标准是行为人自身，强调违法性认识错误、欠缺期待可能性均可以阻却刑事归责。

将过罚相当原则的价值取向定位为纯粹报应，会有两点逻辑问题：其一，刑罚针对法益侵害行为，法益以自由主义为内核，有个人法益与集体法益之分。行政处罚针对公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为。行政管理秩序是社会主体受规范约束状态，与集体主义紧密联系。集体主义与自由主义的冲突决定行政处罚的正当性根据不能是纯粹报应。其二，由纯粹报应可以推演出有责性评价标准是行为人自身，这显然与有责性评价客观化相悖，不利于行政管理秩序保护。例如，某人偷寺庙香火钱，如果他是因受教育程度低、未意识到行为违法性而盗窃，那么他会因不可避免的法律认识错误而欠缺可受非难性，不应受行政处罚。论者也许会主张过罚相当原则兼顾报应与预防。问题是，如何调和报应与预防这两种对立价值？何种情况下行政处罚追求报应？如果效仿刑法学，将行政处罚正当性根据定位为以报应为主，以预防为辅，那么归责判断仍是以行为人自身为标准，只不过量罚会参酌预防需求。显然，这没有化解前述矛盾。

其实，法目的决定法理论建构方向。过罚相当原则持何种价值，应回归行政管理秩序保护目的。行政管理秩序是行政法规范因被社会成员普遍遵循而持续发挥效用的逻辑结果，这决定督促人们遵循行政法规范是行政管理秩序保护的突破口。因为人们遵循行政法规范的动因分为内在认同和外在强制，所以行政管理秩序的保护原理可以是强化法律认同和追求威慑恫吓。行政管理秩序保护以强化法律认同为原理，潜在逻辑是将国民预设为愿意遵纪守法的自由人。既然国民被预设为愿意遵纪守法的自由人，那么国家机关在适用行政法规范时必然要重视行动者的动机意图，重视描述社会成员如何看待法律规范。由此，责任主义能得以证成，且有责性评价标准因迎合共同体意志而客观化。换言之，秩序保护以强化法律认同为原理，符合现行行政处罚制度与理论体系。至于威慑恫吓，只要现代社会仍存在统治，那么威慑恫吓就必不可少。质言之，在现代法治语境下，行政管理秩序保护应以强化法律认同为主，以威慑恫吓为辅。

既然《行政处罚法》明确规定行政处罚是以保护行政管理秩序为落脚点，那么行政管理秩序保护原理自然构成行政处罚的正当性根据，包括：其一，积极的一般预防。不同于被迫的法律遵从，法律认同是社会成员透过批判反思的态度对规范的接受，意味着社会主体依照规范行事，并将规范视为共同体必须遵从的普遍标准，视为行为评价标准。因此，面对行政违法行为，执法机关需及时动用行政处罚，否定受争行为，避免共同体成员误以为行为合法，进而淡化法律认同。其二，消极预防，包括消极的一般预防和特别预防。违法者若未及时得到处罚，容易滋生侥幸心理，且会诱发其他欠缺法律认同的人违法。因此，执法机关需要给违法者施加苦痛，使他不敢再犯，并警戒潜在违法分子不得效仿。行政处罚的正当性根据是预防，决定过罚相当原则秉持预防主义，过与罚不是以报应为基础的质量相等关系，而是以预防目的为参照的相称关系。这种关系使比例原则介入过罚相当判断成为可能。即，法律适用者不是直接判断行为危害和制裁损害是否相等，而是以预防目的为中介，根据行为危害评估预防需求，再以预防需求为起点，分析行政处罚适用是否具备必要性、适当性和均衡性。

（二）过罚相当原则与行政处罚裁量基准的关系辨析

目前部分地方政府为推动执法规范化，将裁量基准适用与执法责任制挂钩，严禁任何逸脱行为，导致裁量基准适用僵化。与实务态度相反，有学者认为裁量基准与过罚相当原则冲突，原因可以归结为以下几点：一是在部分学者看来，过罚相当原则秉持纯粹报应主义。根据报应主义，制裁与行为损害是质量相等关系，制裁适用只追求衡平责任，不带有功利目的。因此，行政处罚量罚基准只能是精准且稳定的数值。我国行政处罚裁量基准是幅度，且现行法制还允许地方政府根据实践需要颁行和调整裁量基准。从这点出发，裁量基准的构造、设计原理与过罚相当原则存在逻辑冲突。二是行政处罚裁量基准主要由执法部门主导，制定程序过于简单灵活，导致很多裁量系数赋值欠缺科学性，很多从轻处罚、从重处罚裁量基准欠缺上位法根据，裁量基准质量难以得到保障，容易违反过罚相当原则。三是包含法律要件裁量的行政处罚裁量基准贯彻的是严格理性主义，本质是将事实认定推至完全客观的制度。这决定机械适用行政处罚裁量基准不能顾及个案特殊性。

笔者认为，理论立场有偏颇之处。站在体系研究角度，前已指出，过罚相当原则秉持预防主义。这意味着行政处罚适用必须立足于强化法律认同需求，面向未来，顾及违法者再犯可能性和违法行为诱发的破窗效应。因此，量罚基准必然是幅度，行政处罚裁量基准的构造、设计原理与过罚相当原则并无逻辑冲突。至于裁量基准创设欠缺上位法依据的诘难，需指出的是，减轻处罚、加重处罚和免于处罚都不在法定罚幅度范围内，需要上位法依据，地方执法部门只能细化上位法规范，不能自行创设。不同的是，从轻或从重处罚都是在法定罚内，相关裁量基准创设无需上位法依据。再者，同种违法行为的预防需求会因地而变、因时而异。例如，以往地方政府为保障经济，不会严厉处罚企业非法排污。近来随着对环境保护的重视，企业非法排污开始被严厉整治。这些因素决定盲目要求各地裁量基准始终同一，反而有悖于以预防为取向的过罚相当原则。可见，行政处罚裁量基准与过罚相当原则的冲突并非不可调和。当然，机械适用包含要件裁量的行政处罚裁量基准确实难以保障个案正义，但问题关键不是排斥行政处罚裁量基准，而是确定裁量基准的作用范围，即，裁量基准应作为行政处罚适用参照，而非根据。

（三）过罚相当原则语境下行政处罚适用逻辑的转向

通常执法机关先确定行为是否违法，再确定是否不予行政处罚，若需要处罚，就将所有量罚情节根据“同向相加、逆向相减”方法放在一起量化运算，继而决定适用何种行政处罚。该适用逻辑存在以下局限：一是将所有量罚情节放在一起笼统适用，潜在逻辑是不区分基本犯和减轻犯、加重犯等，容易出现量罚结论在法定罚之上或之下的局面，违反行政处罚法定主义。二是现行法规定的量罚情节多种多样，有的是法定量罚情节，譬如受他人胁迫实施违法行为的；有的是酌定量罚情节，譬如智力残疾。将所有量罚情节放在一起笼统适用，容易掩盖各情节的性质定位与功能定位，出现酌定量罚情节架空法定量罚情节的现象。三是行政处罚法关注的再犯可能性必须透过已然行为表现出来，据此，没有行政违法行为，某人纵使有很高的人身危险性，都不可能面临行政处罚，行为人责任俨然从属于行为责任。将所有量罚情节放在一起笼统适用，容易出现行为人责任判断先于行为责任判断、行为人责任架空行为责任的局面。四是先确定是否不予行政处罚，再确定适用何种行政处罚，潜在逻辑是将各种不予行政处罚情形等同视之，有“一刀切”之嫌。

其实，欠缺形式正义保障的实质正义有破坏法治之嫌。因此，个案中过罚相当原则的实现必须置于行政处罚法定主义之下，执法者应先进行行为定性，确定法定罚，再量罚。另外，行政处罚责任是由行为责任和行为人责任共同组成，行为人责任附属于行为责任，这决定需在量罚中区分行为责任影响因素和行为人责任影响因素，先思考行为责任影响因素，再思考行为人责任影响因素，并遵循“先法定后酌定”要求。

在定罚量罚分层分级考量的基调下，贯彻过罚相当原则需要辨析各种不予行政处罚、从重行政处罚等情形的法理，并在不同层级中考量相关情形。例如，《行政处罚法》第30条和第31条规定不满14周岁的未成年人有违法行为，精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为，不予行政处罚。第33条第2款规定“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。”这些条文的法理是行为因欠缺有责性而不应受行政处罚。因此，对相关情形的考量需置于定罚层级中。该法第33条第1款规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”该条文是裁量规定，法理是行为虽然被法律评价为应受行政处罚，但因欠缺行政处罚必要性而不予行政处罚。因此，对相关情形的考量需置于量罚层级中。再如，《行政处罚法》规定一行为违反数规范应从重处罚。其法理是，根据禁止双重评价要求，一行为触犯数规范，直接适用重罚规定展开行为定性。因此，对相关情形的考量需置于定罚层级中。《中华人民共和国治安管理处罚法》（下称《治安管理处罚法》）规定从重处罚的诱因包括危害结果。因为行政违法行为原则上不以危害结果为构成要件，所以危害结果是裁量影响因素，对它的考量只能置于量罚层级中。

（四）通过有序参酌量罚影响因素落实过罚相当判断

首先，行为责任判断应排斥非违法事实。行为造成危害结果会导致从重处罚。目前实务倾向对“危害结果”作抽象理解、宽泛理解。例如，在“和美妇科医院案”中，当事人长春和美妇科医院虚假宣传。地方执法部门指出，当事人违法被央视曝光，给我市巩固全国文明城市工作带来严重负面效应，影响恶劣，后果严重，应从重处罚。然而，在受自然因果律制约的物质世界里，行为一经做出就造成外界变动。如果宽泛理解危害结果，那么任何消极影响都可以被定性为危害结果。这会架空危害结果归属议题。其实，立法者从生活世界里挑选出值得法律关注的相当性因果关系，以欲避免的危害结果为起点，倒推出可以归属于个人、法人或组织的典型活动，并将这些典型活动用构成要件描述出来。因此，欲正确评价行为和追究责任，就需要将消融于构成要件中的规律性因果关系挖掘出来。相应地，能导致从重处罚的危害结果必然是加重行为不法程度的外界变动，必然在构成要件的保护范围内。例如，虚假宣传会导致他人财物或名誉受损等，但城市文明工作与医院虚假宣传之间的联系比较脆弱，不在受争行为构成要件的保护范围内，不应被视为能导致从重处罚的危害结果。

其次，区分处罚裁量因素与执行裁量因素。立法者有时基于人道主义关怀、违法者处罚承受能力等因素的考量，会特别规定对特定人群不适用特定制裁手段。例如，2025年6月修订通过的《治安管理处罚法》第23条规定违反治安管理行为人已满14周岁不满16周岁，或70周岁以上，或怀孕或者哺乳自己不满1周岁婴儿的，应给予行政拘留的，不执行行政拘留。《中华人民共和国刑法》第49条规定犯罪的时候不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女不适用死刑，审判时已满75周岁的老人通常不适用死刑。因为处罚承受能力与责任承担能力是不同概念，过罚相当原则的个案适用面向不涉及执行，所以个案中过罚相当判断无需考虑执行裁量因素，不能因法律规定特定人群不适用特定行政处罚就得出对特定人群应从轻、减轻行政处罚或不予行政处罚的结论。例如，老人倚仗人道政策，屡次拦路设卡索要钱财，折射出该行为主体欠缺基本的法忠诚、再犯可能性较高。法律虽然规定对这类人不执行行政拘留，但不意味着不能科处罚款，甚至基于过罚相当原则要求，有必要从重处罚，以满足特别预防需要。

最后，确保量罚影响因素与受争行为相关。以经济情况为例，有学者提倡将行为人经济情况纳入量罚影响因素范围内。实务也有类似做法，例如，我国台湾地区“行政罚法”第18条第1款规定裁处罚锾需考量受罚者之资力。在前述“姜六永案”，执法人员正是考虑到行为人经济困难而减轻处罚。但笔者认为，经济情况既不能被“过”之概念涵盖，也不能直接被“责”之概念包容，盲目地将经济困难作为从轻或减轻行政处罚的事由，难以实现体系自洽。另外，《行政处罚法》已规定罚款变通措施，能实现对行为人经济情况的顾及，如果肆意将经济困难作为从轻或减轻处罚的事由，则罚款变通措施规定有被架空之嫌。其实，行政违法行为形态万千，既有谋利型违法，譬如盗窃诈骗，也有暴力型违法，譬如打架斗殴。站在体系角度，行为人因经济困难而从事谋利型违法活动，经济困难可以成为降低守法期待可能性的事由，继而通过影响责任轻重来影响行政处罚裁量。但如果行为人从事暴力违法，那么经济困难不能成为降低守法期待可能性的事由，盲目从轻或减轻处罚，反而违反过罚相当原则。总之，贯彻过罚相当原则，应确保量罚影响因素与受争行为有正当联结。

结语

过罚相当原则的规范立法面向是比例原则的延伸，决定它不能被责罚相当原则代替，它的个案适用面向承载着行政处罚个别化要求，决定它不能被比例原则代替。因此，该原则是具备独立价值的行政处罚法原则。法的证成追求一般正义，法的适用追求个案正义，二者区别决定各自的实现原理不同，原则面向亦是如此。在立法维度，过罚相当原则要求立法者根据行为社会危害程度和公共利益保护需求来设定行政处罚。在适用维度，过罚相当原则要求执法机关围绕违法者的责任，根据违法预防需求来实施行政处罚，做到重责重罚、轻责轻罚。