最高法院：私下订立执行和解协议，不能设立执行担保

最高法院：执行外和解协议可用于设立执行担保吗？

自行签订的和解协议不符合“向人民法院提供担保”这一前提条件，不能成立执行担保

阅读提示：

执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。这是通过执行和解协议提供执行担保的有关规定。但是，执行和解协议可分为狭义和广义，如果是当事人自行达成的执行和解协议，可提供此类执行担保吗？李营营律师团队长期专注研究与执行有关业务的问题，并形成系列研究成果陆续发布。本期，我们以最高法院处理的执行监督案件为例，与各位读者分享法院审理类似案件的思路。

裁判要旨：

自行签订的和解协议不符合“向人民法院提供担保”这一前提条件，不能成立执行担保。

案件简介：

1.1997年8月25日，海南一中院（原海南中院）判决确认：某琼公司应向某发公司返还1700万元及利息。执行立案后，海南一中院于2009年裁定执行终本。

2.2011年至2013年，各方签署《偿债协议书》《担保书》和《还偿债款承诺书》，其中有李某南、农某公司、某夏公司等承担保证责任的表述。

3.之后，某发公司将某琼公司、李某南、某夏公司等诉至海口中院，海口中院以债务纠纷立案后，认为上述系列协议性质是和解协议，某发公司可申请恢复执行以获得救济，遂裁定驳回某发公司起诉。某发公司向海南高院上诉后被驳回。

4.2015年1月14日，海南一中院依某发公司申请，裁定对担保人农某公司、李某南、某夏公司名下相应财产采取查封、冻结等执行措施。农某公司、李某南、某夏公司不服执行裁定，向海南一中院提出异议。

5.2015年8月10日，海南一中院认为，某发公司与某琼公司、农某公司、李某南、某夏公司签署的《偿债协议书》《担保书》《还偿债款承诺书》等文件属于执行和解协议，担保人农某公司、李某南、某夏公司是与申请执行人自行签订担保，而不是向法院提出执行担保，异议裁定撤销原执行裁定，不予执行担保人名下财产。某发公司不服异议裁定，向海南高院申请复议被驳回，向最高法院申请监督。

6.2017年6月30日，最高法院确认，系列协议不构成执行担保，监督裁定驳回某发公司申请。

争议焦点：

《偿债协议书》《担保书》《还偿债款承诺书》是否构成执行担保？

裁判要点：

一、案涉系列协议是当事人在执行中自行达成的和解协议，可比照执行和解协议处理。

（一）案涉系列协议是当事人在执行程序外自行达成的协议，不是一般意义上的执行和解协议。

最高法院认为，本案《偿债协议书》、《担保书》、《还偿债款承诺书》是作为执行依据的法律文书生效后当事人在执行程序外自行达成的协议，不是一般意义上所说的在执行程序中达成的执行和解协议。此类和解协议各方当事人之间产生纠纷，可以通过审判程序解决。

（二）此类协议可比照执行和解协议处理，申请人可就原生效法律文书执行申请恢复执行，但不能强制按照和解协议的约定执行。

最高法院认为，如果当事人因该种协议不履行而回到执行程序中寻求救济，可以将《偿债协议书》、《担保书》、《还偿债款承诺书》比照执行和解协议处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条”当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”的规定，本案中当事人不履行和解协议的，其在执行程序中的法律后果，只能是恢复（1997）海南民二初字第2号民事判决的执行，且只能是对该判决中所列明的债务人恢复执行，而不能强制按照和解协议的约定执行。

二、案涉系列协议中的担保内容不构成执行担保，应按一般民事担保认定处理。

（一）案涉协议中的担保内容是各方自行签订，未向执行法院提供，不能认定成立执行担保。

最高法院认为，本案《偿债协议书》、《担保书》中，还约定了第三人自愿承担债务和提供担保的内容。对于其中的担保内容是否构成执行担保，应当按照执行担保的有关法律条文进行审查。执行担保强调的是向人民法院提供担保，而不仅仅是担保人向申请执行人提供担保。本案中，《偿债协议书》、《担保书》的签订均是各方之间自行签订，并没有向执行法院提供担保，不符合法律及司法解释规定的”向人民法院提供担保”这一执行担保成立的前提条件，故不能认定成立执行担保。

（二）担保人是否承担担保责任，需按一般民事担保关系在审判程序中认定处理。

最高法院认为，因此担保人是否承担担保责任，则只能按照一般民事担保关系认定处理。对于其中的自愿承担债务的条款，也应当按照民法原理认定是否应当承担法律责任。而此种认定处理属于审判上的权力，上述协议是否构成民事债务加入和民事担保法律关系及产生相应实体法上的后果，适合且应当通过审判程序解决，而不适合在执行程序中直接认定处理。海南高院（2014）琼立一终字第10号民事裁定只是认定了《偿债协议书》等协议相对于作为本案执行依据的原判决所确定的债权债务关系而言构成重复起诉，但并不能妨碍申请执行人依据《偿债协议书》、《担保书》中所含有的自愿承担债务和提供担保的条款对相关第三方另行起诉。

案例来源：

《某发公司、某琼公司合同纠纷执行审查类执行裁定书》[案号：最高人民法院(2017)最高法执监137号]

实战指南：

一、首先需要明确的是，本案发生在2018年《执行和解若干规定》出台以前。目前，关于执行和解协议中约定的担保条款，现行有效的规定第十八条明确：“执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产”。也即，担保人在执行和解协议中作出担保的意思表示，向法院承诺自愿接受直接强制执行的，可设立执行担保。法律后果是，法院在特定条件下可直接对担保财产或保证人财产采取强制执行措施。

二、通常所言的执行和解协议包括两类：第一类是最典型的执行和解协议，也被称为执行内和解协议，由双方当事人共同递交至执行法院，或由一方当事人递交、另一方当事人认可。第二类是双方当事人自行达成执行和解协议，又称执行外和解协议，未递交至执行法院。从执行和解的角度来说，这两类协议都可以引发执行和解的法律效果，也都受到《执行和解若干规定》规范。但是，如果协议中约定了担保条款，情况就有所不同了：由于，执行内和解协议在构成当事人承诺的同时，也被递交至执行法院，实践中法院通常认为，担保人在协议中作出接受强制执行的意思表示，应视为向法院作出承诺（参见延伸阅读案例2）。据此，这类承诺可依法构成执行担保。但是，在执行外和解的情况下，担保人作出的承诺与执行法院没有关联，无法满足“向法院承诺”自愿接受直接强制执行的条件，也就不能构成执行担保。当然，如果此类担保符合一般民事担保要件，债权人仍可主张担保人承担担保责任，只是不能对担保人财产直接申请强制执行。

三、综合以上：执行担保的设立要件比较严格，建议当事人优先要求担保人以递交担保书形式提供执行担保。如果是在执行和解协议中约定担保条款，当事人需尤为注意该执行和解协议递交至执行法院，担保人明确向法院作出了“在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行”的承诺。

法律规定：

1.《民事诉讼法》（2017修正）

第二百三十条 在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。

申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。

第二百三十一条 在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。

2.《执行工作若干规定（试行）》

86.在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。

和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。

3.《执行和解若干规定》(2020修正)

第十八条　执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。

1.担保人签订执行外和解协议，未向法院承诺自愿接受直接强制执行，法院不能依据该协议直接执行担保人财产。

案例1：《刘某借款合同纠纷执行复议裁定书》[案号：抚顺中院(2022)辽04执复110号]

抚顺中院认为，本案争议焦点系崔某永是否系本案执行担保人。……依据上述规定，执行担保应当符合法律规定的条件。在满足法律规定的条件时，方可直接执行担保人的财产。本案，虽然崔某永与申请执行人牟某、被执行人刘某签订了《以物抵债还款协议书》，承诺对该协议承担连带保证责任，但该协议系当事人与崔某永自行达成，并非向执行法院提供的担保，不符合执行担保的成立条件。关于案涉《以物抵债及还款协议》的性质问题，该协议系刘某、牟某、崔某永三方自行签订，属于执行外和解。该协议中担保人崔某永并未向人民法院承诺自愿接受直接强制执行，不能依据该协议直接执行崔某永的财产。新抚区法院异议裁定对此认定适当，本院对此予以认可。关于复议申请人牟某提出其权益受到侵害问题，《执行和解若干规定》第九条规定，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。牟某作为申请执行人可以依照相应的法律途径依法予以救济。

2.保证人在和解协议中作出接受强制执行的意思表示，和解协议提交至法院的，应视为向法院作出承诺，担保人应承担执行担保责任。

案例2：《仇某林、鹿某民间借贷纠纷执行审查类执行裁定书》[案号：淄博中院(2019)鲁03执复169号]

淄博中院认为，本案争议的焦点问题是异议人鹿某在和解协议中签署的保证责任条款是否应视为向人民法院的承诺。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》将当事人达成的和解协议分为执行和解（执行内和解）与执行外和解（没有向人民法院提交和解协议的），根据该《解释》第二条的规定，双方当事人共同向人民法院提交书面协议的，或者一方当事人向人民法院提交书面和解协议，另一方当事人认可的，即构成执行和解。执行和解协议可以依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容，执行和解协议经人民法院审查属实且不违法的情形下必须装入卷宗并监督履行，因此执行和解协议的任何签字一方当事人向对方当事人所做的承诺，都应视为同时向人民法院的保证。……《执行和解若干规定》第十八条规定，执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。根据本案三方当事人达成的《执行和解还款协议》中约定，“保证人鹿某对被执行人履行本协议的约定义务承担连带保证责任”、“如途中违约，法院立即恢复执行”，属于比较明确的接受强制执行的意思表示。此外，……相关内容虽然没有记入三方协议，但其关联性应予认可，亦说明保证人鹿某的保证行为是有其利益对价的。另，当事人达成执行和解协议，各方均应按照诚实信用的原则认真履行，人民法院应当对认真履行协议的当事人给予支持。最高人民法院的司法解释对执行担保限定了较高的条件，并不是说担保形式有瑕疵的就不用承担责任，而是将相关情形归入民事诉讼程序予以确认，担保的意思表示明确的，可以在执行程序中直接处理。《执行和解若干规定》第九条规定亦赋予了申请执行人恢复执行或另外提起诉讼的选择权，本案即使按照执行外和解处理，保证人鹿某在不能否定其签署的和解协议真实性的前提下，其仍应当承担保证责任。

专业背景介绍：李营营，北京云亭律师事务所高级合伙人，业务培训工作委员会副主任，北京企业法律风险防控研究会第二届理事会理事，毕业于中国社会科学院研究生院，民商法硕士（公司法方向），专注于商业秘密刑事与民事、民商事诉讼与仲裁、保全与执行等实务领域，在最高人民法院、各省级高级人民法院成功办理多起重大疑难复杂案件。在商业秘密、执行、担保业务领域，李营营律师根据长期深入研究专项领域的积累成果，形成了近百篇专业研究文章，在交出版社陆续出版成书的同时在平台上进行发布，希望读者能够更多了解商业秘密、执行、担保与反担保知识，避免使自己合法权益收到损害。同时，李营营律师办理多件大额商业秘密、执行、合伙业务、担保案件，并取得良好效果。截至目前，李营营律师在“法客帝国”“民商事裁判规则”“保全与执行”等公众号发表与商业秘密、担保实务、保全与执行等话题相关专业文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院转载，广受业内人士好评。2022年，李营营律师结合多年来办理大量执行审查类相关业务的经验，以真实案例为导向，对各种业务场景下的主要法律问题、典型裁判规则、风险应对策略和解决方案建议进行类型化汇总和归纳，合著出版《保全与执行：执行异议与执行异议之诉实战指南》。接下来，李营营律师团队会陆续出版商业秘密诉讼实战的相关书籍、执行担保、执行和解、技术合同纠纷、担保纠纷、合伙纠纷实战相关书籍，以更好服务客户。