在清代，儿童如果杀了人，会被判处怎样的刑罚？

《法史万象：中国传统法律文化撷英》是一部简明中国法律史读本，聚焦中国传统法律文化，解读制度背后的社会历史语境。全书以“传说与天理”“礼制与经典”“世情与王法”三部分，生动展现中国法律史的复杂面相。从皋陶造狱、大禹泣囚等神话切入，追问古人对法律终极意义的关切；透过公主称谓、嫡庶差异等规定，揭示礼法社会的运行规则；并借烈女复仇、“二十四孝”等案例，展现情与法的现实调和。书中尽可能多地捕捉在不同文化面相上的法律史碎片，并用诸多文物照片及古籍插图为读者提供生动直观的认知，致力于使本书成为对中国法律史怀抱兴趣者的入门读物。

《法史万象：中国传统法律文化撷英》,景风华 著,广西师范大学出版社出版

>>内文选读：

儿童杀人案：年龄与刑罚的平衡之道

乾隆十五年（公元1750年），13岁的张麻子因父亲去世、母亲改嫁，跟随堂舅陆彝生活。陆彝家中有一位名叫江开和的雇工，因做工迟误受到陆彝批评，双方发生争执，进而扭打成一团。张麻子上前拉劝，却被江开和一脚踢开。张麻子蹲在地上揉着痛处时，发现面前恰好有半截方砖，于是捡起来就扔了过去，不料砖块正中江开和心坎，致使江开和呕血身亡。

那么，杀了人的张麻子，等待他的将是法律怎样的裁决？

首先，在案件审理阶段，儿童致人死亡的行为仍要被纳入“六杀”的法律体系中进行评判。所谓“六杀”，是指谋杀、故杀、斗杀、戏杀、误杀、过失杀，它们是中国传统法律依据犯罪人在致人死亡时的主观心理状态而对杀人罪进行的详细分类。清代存留下来的与儿童有关的命案基本都是小朋友在打斗、玩闹的过程中失手杀人，属于“六杀”中的斗杀或戏杀。根据《大清律例》：

凡因戏（以堪杀人之事为戏，如比较拳棒之类）而杀伤人及因斗殴而误杀伤旁人者，各以斗杀伤论（死者并绞，伤者验轻重坐罪）。

凡斗殴杀人者，不问手足、他物、金刃，并绞（监候）。

所以无论是戏杀还是斗杀，只要导致被害人死亡，都会被判处绞监候。在此阶段，儿童除了享有不被拷讯和不戴械具等优待外，定罪量刑的标准与成人无异。

不过，中国传统法素来以“恤刑”为主要特色之一，它要求断狱者“哀矜折狱”，对于在社会生活中居于劣势地位的女弱、幼弱、老弱、病弱等弱势群体，法律要予以优待，以贯彻“损有余而补不足”的天道，实现“中”与“平”的理想境界。因此，“恤幼”的本质乃是“矜弱”，是在“抑强扶弱”的理念之下，为实现实质正义而给予身为弱者的儿童的特殊照顾。

一般认为，对年幼的犯罪人予以刑罚宽免的理论最早可以追溯到《礼记》与《周礼》。根据《礼记·曲礼》：“人生十年曰‘幼’，学。……七十曰‘老’，而传。八十、九十曰‘耄’。七年曰‘悼’。悼与耄，虽有罪，不加刑焉。”《周礼·司刺》的说法是：“壹赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰蠢愚。”它们对后世法律的制定与实施皆起着重要的指导作用。

法律层面对“恤幼”理念的落实则可能起始于《法经》。其减律的大致内容为：“罪人年十五以下，罪高三减，罪卑一减。年六十以上，小罪情减，大罪理减。”当然，由于史料的严重缺失，学界对《法经》的相关问题依然聚讼不已，上述说法未必可靠。我们所能确证的是，在睡虎地秦墓竹简当中，身高可以作为儿童减免刑罚的依据。汉代以后仍以年龄为标准，西汉惠帝曾下诏：“民年七十以上，若不满十岁，有罪当刑者，皆完之。”也就是对70岁以上的老人和10岁以下的儿童不施行肉刑，令其保有身体的完整。东汉时期的大儒郑玄在给《周礼》作的注释中提到了自己所处时代的法律：“幼弱、老旄，若今律令年未满八岁，八十以上，非手杀人，他皆不坐。”即80岁以上的老人和8岁以下的儿童仅对亲手杀人这一种罪行负刑事责任，其他行为一概免于处罚。北魏时期亦有“年十四已下，降刑之半；八十及九岁，非杀人不坐”的规定。唐律对犯罪儿童予以宽免的总括性规定一直为后世法典所沿袭，《大清律例》中的“老小废疾收赎”条与之差异甚小，具体内容为：

凡年七十以上、十五以下，及废疾，犯流罪以下，收赎。

八十以上、十岁以下，及笃疾，犯杀人应死者，议拟奏闻，取自上裁。盗及伤人者，亦收赎，余皆勿论。

九十以上、七岁以下，虽有死罪，不加刑。其有人教令，坐其教令者。若有赃应偿，受赃者偿之。

由此可见，儿童所享有的刑罚减免以15岁为界，分为7岁以下、8—10岁、11—15岁这三个等级，分别对应着免罪、死罪上请、流罪以下收赎这三种法律特权。鉴于张麻子已经13岁了，如果他犯的是其他错误，尚可通过交钱赎罪的方式来弥补，唯独“杀人偿命”这一条，他是躲不过去的。因此，案发地的江苏省官员将张麻子依照斗杀律拟绞监候。不过，这仅是一个拟判，依照清代的逐级审转复核制度，涉及死刑的案件必须由地方督抚专本具题于皇帝，皇帝之后会交给刑部主导的三法司复核，复核完成后再具奏给皇帝，由皇帝亲自定案。而在复核的过程中，刑部如果认为案件存在事实不清、案情评价不当、律例适用不当、程序不当等情形，会将案卷和刑部意见发回给地方督抚再行斟酌，称为“题驳”。

张麻子的案子就在接下来遭到了刑部的题驳。刑部认为江苏巡抚未写明该案的情节与丁乞三仔案是否具有相似性，即此案能否援引先例声请免死，属于程序不当。此处所说的“声请”，是指死罪上请，即地方官员在审理案件时，遇到法律规定的特殊群体或特殊情形，除了在案卷中条陈被告所犯之罪及依律应当判处的刑罚外，还应注明此人可以上请的理由以及建议从轻处理后的判决，请求皇帝予以决断。如果仅参考《大清律例》的律文，死罪上请是8—10岁儿童所享有的法律特权，13岁的张麻子并不在此限，江苏巡抚似乎没有做错。但是刑部指出，江苏巡抚忽视了一个虽不见于法典记载，但对司法实践起着重要指导作用的事例：丁乞三仔案。

丁乞三仔案发生在雍正十年（公元1732年）的江西省。当时，14岁的丁乞三仔与他的无服族兄丁狗仔一起挑土。丁狗仔欺负丁乞三仔年幼，令其挑运重筐，又拿土块掷打他。丁乞三仔拾起土块打回去，不料击中了丁狗仔的小腹，致其殒命。丁乞三仔被依律判处绞监候。但雍正帝下旨：“丁乞三仔情有可原，着从宽免死，照例减等发落，仍追埋葬银两给付死者之家。”由于雍正帝的旨意，丁乞三仔案就成为一则后来可以援引比附的先例。但这则先例的法律原理何在？是不是将死罪上请的范围扩大到所有11—15岁的儿童？乾隆朝的一名御史万年茂就如此认为。

在乾隆十年（公元1745年）九月，湖北巡抚具题了15岁的熊宗正殴伤无服族祖熊健候致死的案件，熊宗正被依律拟绞。但在刑部尚未完成复核之时，御史万年茂注意到这则案件，认为15岁以下（包括15岁）的案犯都应援例上请，于是擅自奏请将熊宗正免死收赎。乾隆帝下令将此案交付廷议。刑部尚书盛安认为，熊宗正案与丁乞三仔案有两处“情罪不符”之处：

第一，丁乞三仔案是丁狗仔先行欺凌挑衅所致，而熊宗正案则是熊宗正有错在先；

第二，丁乞三仔是拾土块掷打误伤致命，而熊宗正则动用了凶器。所以熊宗正“情罪较重，未便从宽”。

此案经九卿议复后，形成了“嗣后凡遇十五岁以下杀人之犯，该督抚查明，实与丁乞三仔情罪相符者，援照声请，听候上裁”的定例。

这则新例并非仅仅否定了御史万年茂欲将上请特权扩大到所有15岁以下的儿童身上的想法，更是对只以客观年龄作为恤幼标准的法律思维发起了挑战。当丁乞三仔案被作为先例确立后，地方官员在决定是否要将某个身犯命案的幼童声请上裁时，就不能只是简单套用律文所划分的三个年龄阶段，而要转向个案的实质性裁量，即考虑该案与丁乞三仔案是否“情罪相符”。“情”是中国传统法中一个复杂而关键的概念，在此处，它是融合了犯罪人的主观动机以及客观的案件情节、损害结果等一系列具体情状的案件事实，斗殴由谁先挑起、是否使用凶器等皆属此列。

在本节开头发生于乾隆十五年的张麻子一案中，刑部正是延续了上述理念，要求江苏巡抚查明此案是否同丁乞三仔案“情罪相符”。江苏巡抚采纳了刑部的意见，并很快草拟出新的判决：张麻子按律本应拟绞，但其符合援照丁乞三仔案上请的条件，希望能判处张麻子流罪收赎。这一次，案件顺利通过了刑部的复核，并奏闻于乾隆帝，得到了“张麻子从宽免死，照例减等收赎”的圣旨。