谋取竞争优势型行贿案件违法所得的认定及追缴规则

作者：潘德峰、倪超、付继博（南通市海门区人民检察院）

来源：《人民检察》2025年第8期

谋取竞争优势型行贿是指违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中为谋取竞争优势而实施的行贿行为。谋取竞争优势型行贿行为人获得商业机会后，往往通过从事正常的经营活动来获利，该经营活动本身并不违反相关规定，对其违法所得的认定及追缴问题较为复杂，在司法实践中存在诸多争议。本文通过对江苏省近两年来的此类案件进行研究，以期对解决此类案件在违法所得认定及追缴方面存在的难题，提供助益。

一、谋取竞争优势型行贿案件违法所得认定和追缴一般规则探究

按照2024年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的依法惩治行贿犯罪典型案例之高某梅行贿案的相关精神，违法所得一般按照商业活动净利润计算，即需要扣除必要的成本费用，至于在具体案件中如何扣除，需要分情况讨论。另外，对于一般行贿案件的违法所得转化问题，应当将实体性规则与程序性规则相结合适用。

（一）已缴纳税费从违法所得中扣减相关问题

对于谋取竞争优势型行贿案件，行为人在获得商业机会后从事常规的经营行为，在此过程中企业会按照合法经营行为缴纳相关税款。案发后，对于违法所得是否应扣除税款，在实践中处理方式不尽相同。有的认为犯罪过程中产生的税款是犯罪成本，这一观点采取了诈骗、盗窃等财产型犯罪的处理原则，犯罪分子在实施犯罪过程中所投入的金钱、人力成本等不应扣除。有的则认为接收税款和违法所得追缴的主体都是国家，国家已收缴这一款项，应予扣减。[1]笔者同意第二种观点，除了税款，国家行政性收费等也应当从谋取竞争优势型行贿案件的违法所得中予以扣减。此类犯罪不同于一般的财产型犯罪，抛开行贿行为，其经营活动是合法的，追缴的目的是确保任何人不能从行贿等违法犯罪活动中获取非法利益。行为人缴纳税费时相当于已把这部分利益交出，故不应当重复追缴，除非有相反规定。

在具体操作层面需要注意的是，我国税收制度较为复杂，存在税收业务混同问题，给违法所得数额认定带来不确定性。笔者认为，司法实践应当追求准确的事实真相，但在穷尽调查手段后仍不能得出确切数额的，可以遵循有利于行为人的司法办案原则来确定违法所得数额。

（二）成本费用从违法所得中扣减相关问题

目前实务界形成的共识是，除了个别特殊情况外，计算违法所得应当扣减经营成本费用。这里的特殊情况主要是指“空手套白狼”的掮客型行贿犯罪。在这类行贿案件中，行为人作为融资掮客通过行贿手段为融资平台介绍融资途径，其主要工作就是通过行贿手段牵线搭桥、传递信息，从中赚取“介绍费”。法院判决其获得的“介绍费”均系违法所得予以追缴，其开展业务的成本、费用不予扣减。

除此之外，绝大部分案件的裁判结果均考虑了成本费用扣减问题。对于扣减原则，应当遵循直接、必要成本费用予以扣减的基本方向，间接、普遍性成本费用不予扣减。以某咨询管理公司单位行贿案为例，[2]该公司为地方国有企业提供定向融资服务，其向金融资产交易所支付的按照融资金额以固定比例计算的挂牌费用是必要成本，如果不支付这项费用该公司就无法开展定向融资业务，因此该项费用应从违法所得中予以扣减。而该公司同时向司法机关提供了普遍性费用的证明材料，包括向公司员工支付的工资、社保支出、水电费用等，经审查这些间接、普遍性费用与涉案业务并无必要关联，不应扣减，最终判决亦未予扣减。

（三）违法所得转化及孳息的追缴问题

刑法第64条虽然规定了违法所得追缴原则，但在操作层面对违法所得转化及孳息追缴没有细化规定。刑事诉讼法特别程序对犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序作出了特别规定，为细化操作规范，最高法、最高检联合发布《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》。尽管该规定从规范上只适用于犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件，但其对违法所得追缴的相关精神可以普遍适用于各类刑事案件。

司法实践中，一些行贿人员将行贿违法所得用于投资其他业务，如开设公司、投资股市、购买金融产品等，有的则将违法所得用于购买房产、书画艺术品等高价值商品，对于投资财产及其产生的增值部分、孳息等如何认定及追缴，应当参考《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》的相关条款，明确视为“违法所得”的情形和追缴没收等值财物的情况，以防止行贿人逃避追缴。具体而言，违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财物的，转变、转化后的财物应当视为违法所得；来自违法所得转变、转化后的财物收益，或者来自已经与违法所得相混合财物中违法所得相应部分的收益，应当视为违法所得。当然，有证据证明应当追缴的违法所得无法找到、被他人善意取得、价值灭失减损或者与其他合法财物混合且不可分割的，或者多次转化导致证据链断裂的，可以依法追缴、没收其他等值财物。

二、谋取竞争优势型行贿案件违法所得认定和追缴疑难问题及对策

实践中，行贿案件违法所得追缴存在诸多难点，包括调查取证和司法认定两个层面。在调查取证层面，侦查机关的前期工作质量对违法所得认定及追缴有重要影响，检察机关在对此类案件适时介入过程中应高度重视违法所得的调查与追缴问题，提出有针对性的引导侦查意见，以有利于后续工作的开展。在司法认定层面，被告人及其辩护人会提出一些有争议的辩护意见，下文将一并讨论。

（一）违法所得难以查明具体数额的处理方法

在案件调查过程中，能够根据行为主体的财务资料、供述、证人证言查明违法所得的具体数额是一种较为理想的状态。但是，大多数案件要么相关主体财务、业务资料不全、混乱，要么行为人不积极配合调查，很难准确认定违法所得的具体数额。根据以往的办案经验，以下方法可以在符合证据规则的前提下，作为查明法律事实意义上的违法所得数额的路径。

一是供述印证法。这种方法主要针对财务、业务资料不全，但行为人认罪态度相对较好的情况。此类案件如果严格按照审计标准进行调查，一方面因为资料不全、混乱无法得出准确数额，另一方面因工作量巨大需要投入过多的司法资源导致案件办理头重脚轻。这时可以要求行为人自行核算因行贿获得商业机会所取得的收益数额，在讯问笔录中详细记载其计算方法，形成其自行供述的违法所得数额。当然，仅有行为人供述不能作为认定依据，可以通过调取相关书证、证人证言印证其计算方法，各证据间计算方法一致，结论相近，便可以采信。通常以此方法计算出的数额不会是精确数字，要么是一个区间，要么是一个整数（通常核算到万单位），前者可以有利于行为人就低认定，后者可以直接取整数作为违法所得数额。

二是以行为人认可的行业平均利润计算。这种方法适用于市场主体多且充分竞争的行业，如建筑工程领域。由于行业业务差异性不大，行业平均利润率趋同，各个市场主体做同一类型业务的利润水平基本相当，可以作为参考和印证。可以向行为人讯问涉案业务的利润率水平，再向相同业务的市场主体询问此类业务的一般利润水平，二者能够相互印证就可以采信，当然此种方法也并不精确，在计算过程中依然要遵循有利于行为人的原则。如在某行贿、串通投标案中，涉案公司通过违法手段获得了高标准农田项目的商业机会，由于多个施工活动混合滚动进行、资料混乱，无法核算涉案业务的具体违法所得，遂采取了行为人认可的行业平均利润率计算违法所得数额，行为人表示认可并主动退缴了该部分违法所得。

三是价格鉴定法。此种方法一般用于贸易采购领域，行为人通过行贿手段获得销售商品的机会，其主要利润是销售价和购入价及运费的差价，计算方法并不复杂，重点在于取得相关证据材料查明事实。如果购入成本和运费因证据缺失、虚假而无法查清，则可以采用价格鉴定法确定相关商品的购入价和运费，从而计算出行为人的违法所得。此种方法也可以结合前述两种方法使用，做到主要证据能够相互印证、排除矛盾。

四是以司法解释的形式固定追缴比例。实践中存在大量证据材料缺失导致无法核算违法所得数额的案件，且行为人不愿意供述真实的利润额或者利润率，甚至声称经营不善导致亏损，没有违法所得。对于此类案件，笔者建议以司法解释的形式对无法查清违法所得的情况规定固定的追缴比例。现有司法解释已有类似规定，如2019年最高法、最高检《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定，非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额。建议以司法解释的形式明确规定，行贿案件违法所得数额难以确定的，按行贿数额的50%认定违法所得数额。

（二）以违法所得进行行贿的支出是否扣减问题

对于有行为人将违法所得用于行贿的情况，刑法修正案（十二）将该行为作为行贿犯罪的从重处罚情节进行评价。办案中有辩护人认为，从违法所得中拿出资金用于行贿，该部分资金已转移至受贿人，应向受贿人追缴，不应二次追缴，在计算违法所得数额时应当予以扣减。[3]笔者认为，这种观点看似合理，实则违背了前文所述的扣减原则。包括行贿在内的违法支出并不是商业活动的必要成本，也不是法律允许的支出，不应当从违法所得数额中予以扣减，具体原因如下：一是从行为模式来看，谋取竞争优势型行贿案件的一大特点是，除了为获得商业机会的行贿行为非法外，行为人从事的经营活动是正常市场行为。行为主体提供的商品、服务具有成本，这些成本是正常经营行为及法律法规所允许的，所以在计算违法所得时要扣减直接成本及税费等。但行贿支出不属于正常的经营行为，是非法成本支出。反不正当竞争法第7条明确规定，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂相关单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势。如果允许行贿违法支出予以扣减，则意味着用于诸如赌博等其他违法用途的资金都可以扣减，这显然是荒谬的。二是货币是种类物而非特定物，具有高度替代性，货币所有权的确认及其变动规则也具有鲜明的特点，行为人取得货币后即获得所有权，其后续处置行为是对种类物的使用。如果其违法所得是诸如珠宝、艺术品等特定物品，再用该物品行贿的，可以依照特定赃物的追缴规则进行判定。

（三）行贿单位与个人违法所得追缴责任分配问题

这一问题在司法实践中主要表现为两种类型。一种是单位行贿犯罪中，行贿人是单位实际控制人，即直接负责的主管人员，在单位获得违法所得后，因直接负责的主管人员以股东分红、利润分配或其他支出等方式对违法所得进行处理，犯罪单位已不具备完整的退赔能力，在这种情况下直接负责的主管人员应当共同承担退赔责任。因考虑企业法人承担有限责任，有相当数量的单位犯罪主体通过各种方式掏空企业，资金去向无法查明，以此逃避退赔责任。如果此种情况下仅由企业法人承担有限退赔责任，则有纵容犯罪分子转移财产之嫌。另一种是单位行贿犯罪中，直接负责人员并非单位实际控制人，但因行贿取得商业机会后获得了单位给予的大额提成或者分红等。对于这种情况，因直接负责人员并非企业的实际控制人，其没有决定公司利润分配的权力，故退赔责任主体应为企业，但其应在因行贿所获得的提成、绩效收入等数额范围内承担共同退赔责任，主动退赔的可作为量刑参考。

注释：

[1]在T公司、陆某某单位行贿案办理过程中，办案人员对已缴纳税费是否应从违法所得中扣除产生分歧，参见（2023）苏0613刑初662号刑事判决书。

[2]参见（2024）苏0613刑初49号刑事判决书。

[3]参见陆某某受贿、行贿案，（2023）苏0613刑初484号刑事判决书。