新劳动争议司法解释二解读第10期

8月1日，最高人民法院召开《》新闻发布会，下午公布了全文内容，新劳动争议司法解释二自今年9月1日起施行，张律师已经完成了对所有条款的解读， 微信公众号“劳动法专业律师”将陆续以转发分享，欢迎交流探讨。

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对 比 表

第二十二条用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，双方协商一致解除劳动合同后，劳动者请求继续履行劳动合同的，人民法院应予支持，但有下列情形之一的除外：

（一）一审法庭辩论终结前用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；

（二）用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。

第十七条用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，劳动者在双方解除劳动合同后请求继续履行劳动合同的，人民法院依法予以支持，但有下列情形之一的除外：
（一）一审法庭辩论终结前，用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；
（二）一审法庭辩论终结前，用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。

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解 读

1.《职业病防治法》第三十五条规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。因此，从事接触职业病危害作业的劳动者必须进行离岗前的职业健康检查，否则不得因任何原因与劳动者解除或终止劳动合同。

2.用人单位未按规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，不管因为什么原因解除劳动合同，劳动者都可要求继续履行劳动合同。

3.用人单位未按规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，劳动者请求继续履行劳动合同的，一审法庭辩论终结前，用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的或者劳动者无正当理由拒绝检查的，不再支持劳动者主张的继续履行劳动合同。

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争议点

1.劳动者用人单位未按规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，劳动者主张继续履行未得到支持能否主张违法解除劳动合同赔偿金或劳动者能否直接主张违法解除劳动合同赔偿金？

①《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。《劳动合同法》未禁止双方其他解除劳动合同方式。《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。因此，对从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的职工，如果用人单位或劳动者通过《劳动合同法》第三十六到第三十九条之规定解除不违反《劳动合同法》之规定，不符合《劳动合同法》第四十八条规定即不属于违法解除劳动合同。

②《职业病防治法》第三十五条明确规定对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。司法解释二第十七条规定，只要用人单位未按规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，不管因为什么原因解除劳动合同，劳动者都可要求继续履行劳动合同。但一审法庭辩论终结前劳动者拒绝检查或经检查确认未患职业病的，不支持继续履行劳动合同。张律师认为司法解释二第十七条规定支持劳动者主张继续履行的法律依据是双方的解除劳动合同行为无效，所以才存在劳动者主张继续履行的可能性。根据现行规定，该条款旨在强制用人单位落实《职业病防治法》第三十五条之规定，并非直接认定解除劳动合同违法，不属于《劳动合同法》中的用人单位违法解除劳动合同情形，劳动者不能主张违法解除劳动合同赔偿金。且双方解除劳动合同可能是劳动者提出的，而主张违法解除劳动合同赔偿金的前提是用人单位违法解除，没有适用违法解除劳动合同赔偿金的法律依据。

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