中国古代存在事实上的「民法」吗？

来源 | 天下borderless

本文摘自 《中国早期民法新论：

案例、法规、概念与法律之外》

作者 | 张朝阳，现任上海交通大学人文学院历史系教授

按照当代的一般理解，“民法”是相对于“刑法”而言的概念，刑法用于维护公共秩序，惩罚危害社会的犯罪行为，民法则用来规范并调整个体之间的财产关系、人身关系等。作为一个词语，“民法”是不折不扣的舶来品，源自古罗马“市民法”而不见于中国古代文献。直到晚清，中国模仿西方体制以改革固有法律，中文词汇才出现了“民律”“民法”。虽然是舶来词汇，但中国古代是否存在事实上的民法，也就是不自称为“民法”的民法？这是一个值得深入思考的问题。囿于学术立场和资料存留，学界对此争议极大。总结起来，大致有三派观点。

中国古代无民法

中国古代无民法（以下简称“无民法”）观点认为，中国古代法律仅关注以刑罚手段惩治犯罪以维护公共秩序和统治，不涉及民事纠纷的解决和个人利益之保障。国际学界非常流行这种说法，国内也不乏赞同之声。这一派的首倡者似乎是梁启超先生，他曾慨叹过：“我国法律界最不幸者，私法部分全付阙如之一事也。”这种观点及其各种变形在海内外广泛传播。例如，美国汉学家德克·博迪（Derk Bodde）和克莱伦斯·莫里（Clarence Morris）于1967年说道：“［在古代中国］民事性质的问题要么被完全忽略，要么被以刑事的方式进行有限的处理。”荷兰学者何四维（A.F.P.Hulsewé）于1986年认为，中国古代只有刑法，所有民事纠纷都诉诸民间习惯来解决，官方不介入。日本著名学者滋贺秀三于1988年认为：在中国，虽然拥有从古代就相当发达的文明的漫长历史，却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。中国所谓的法，一方面就是刑法，另一方面则是官僚统治机构的组织法，由行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成的。

我国学者孔庆明于1992年说：如果说先秦时代是刑民合一，到汉代就发展成以刑代民，实行刑法一体化了。在汉王朝的统治下，刑事法律关系是唯一的法律关系。而英国汉学家鲁惟一先生（Michael Loewe）则在2006年写到：秦汉的律令不是着手于保护人们免于受官员压迫，尽管这种意图有时候可见于条文中。这些律令的目的是维持法律秩序，控制民众和他们在大地上的工作。详细规定的制裁和惩罚指导着官员们如何去消灭犯罪。

以上所举数例仅是冰山一角而已，但已然表明“无民法”的观点根深蒂固，在海内外学界非常盛行。

自古就有民法

自古就有民法（以下简称“有民法”）观点的起源也很早。20世纪初，日本学者浅虎武夫提出了中国古代法律民、刑合一的论断。

这暗含了中国古代就存在民法，但是混杂在了刑法当中的意味。受其影响，杨鸿烈在《中国法律发达史》（1930年）中将刑法和民法区分开来，对历朝的法律都按刑法、民法分类叙述。

“有民法”一派曾经不太受重视，但近二三十年来，由于大量新资料的出土和学术视角的转化，其影响力迅速上升。1996年，黄宗智以清代法律为切入点，在海外挑战国际汉学界的主流认识，指出在官方的道德话语掩盖下，清代法律体系实际上具有丰富的民法内涵，主要体现在法律实践当中。2003年，国内更是出版了卷帙浩繁的《中国民法通史》这一重要著作。该书篇章宏大，汇聚诸多杰出学者的研究，系统叙述从上古到近代的中国传统民法的发生、发展和演变，引发很多学者重新认识中国古代法律文化。因而，讨论中国古代民法也成为一个热点话题。

中国古代法律自有其逻辑,

无所谓刑法、 民法之别

中国古代法律自有其逻辑，无所谓刑法、民法之别（以下简称“自有逻辑”），这种独辟蹊径的观点主要由梁治平先生倡导，论述集中在专著《寻求自然秩序中的和谐》（2002年）中。梁先生说道：

梁先生对“无民法”和“有民法”两派观点都进行了深入剖析，认为其实质都是以西法思想来解释中国固有法律，有附会之嫌。梁先生还认为，中国古代存在将民事问题刑事化处理的倾向。例如，按唐律，欠债要受到刑罚，所以纠结于民法、刑法之有无实质上是无所谓的虚无命题。

以上三派的看法针锋相对，虽然各有道理，但也都有可商榷之处。首先，我们来剖析“无民法”。这派观点的研究中存在三种错误：

（1）被资料本身缺失、散逸所造成的假象所误导。这个问题在研究唐朝之前的法律时最为明显。唐律是现存最早的传世法典，此前历朝的律令大多散逸。现代学者能见到的唐朝之前的资料只是当时法律的残片或者间接存留。根据这些残片和间接存留，我们大体能判断当时的法律关注些什么，但很难判断其忽略了什么，以及不涉及什么。不少学者因为相关民法资料的缺失而断言中国古代不存在民法，但这种论断已经被新发现的材料所严重质疑。

（2）研究者对原始资料了解不全面、不深入，没见到本来存在的民法资料。以美国学者威廉·琼斯（William Jones）为例。琼斯曾依据乔治·托马斯·斯当东（George Thomas Staunton）勋爵1810年对《大清律例》的择要翻译研究中国古代法律。从这个译本中，琼斯没有见到民法性质的法规，所以认为清代没有民法。他还进一步断言，整个中国古代都不可能存在民法，因为中国传统上缺乏公民概念，而民法和公民密切相关。但大约在20年后，琼斯在自己翻译了《大清律例》全文后改变了原先的看法，因为他看到了很多自己先前所不知道的史料。

（3）对民法抱有教条式的理解。这派学者往往囿于理论成见，否认中国古代存在民法的可能。徐忠明曾总结过：

的确，民法本身具有重要的理论维度。但研究表明，这些被视为民法基础的观念在相当程度上是近现代概念，源自启蒙时代对古希腊—罗马某些思想因素的重新塑造。例如，在古罗马法中也无现代意义上明确的“权利”概念，只是后人经常把古罗马法中的ius（法）根据特定语境解读为“权利”。所以，如果机械地套用近现代民法概念，我们会得出古罗马民法也不是民法的悖论。这说明，以当代理念去衡量古代法律是不妥当的。退一步讲，无论我们如何理解“权利”概念的起源，我们都没有理由先入为主地排除这样一种可能：古代中国是否基于自身的思想资源和理念发展出了一套处置民事问题的法规，可称为民法？

其次，我们来剖析“有民法”观点。相对于“无民法”，“有民法”一派利用新资料纠正旧有偏见，为研究注入了新活力，极大地推动了学界全面认识中国古代法律文化。但美中不足的是，研究仍然脱离不了现代民法的“先入为主”。学者们倾向于采用现代概念和框架去分析和“塑造”中国古代资料，而这导致一个消极的后果：

以《中国民法通史·汉代》（2003年）为例，该研究开拓了对汉代民法的系统化重构，贡献巨大。但其分析框架全部采用现代民法概念：民事权利主体和权利客体、物权、债、婚姻与家庭、继承、民事诉讼等。这就产生了两个问题：（1）无法表达中西古代法律概念的细微差异。例如，中国古代没有“权利”概念，那么在何种意义上可以讲“权利主体”“物权”“债权”？（2）无法说明汉代民法的范畴与现代民法不同。以“婚姻法”为例，汉代涉及婚姻的法规通常是刑事化的。譬如“‘娶亡人为妻’，法律明文规定要科以刑罚”，那么将这种刑事化的法规视为汉代民法是否妥当呢？

最后，就“自有逻辑”而言，这一派讲究从中国传统的逻辑出发来了解传统法律，指出了一条非常合理的研究路径，但这并不意味着讨论古代民法是虚无的话题。梁治平先生的论断主要依据唐律资料，其论证思路大致如此：法律对欠债等经济责任科以刑罚——古代有民事问题刑事化处理的倾向——传统法律无所谓刑法或民法之分。姑且不论这种看法对唐律是否公允，至少唐律不代表中国古代法律的全部，尤其不适用于唐代以前。

研究的百尺竿头如何更进一步？一靠挖掘史料，二靠思维转向。我们需要从能够反映古代法律运作的确凿史料出发展开多维度的研究，我们需要搁置那些先入为主的、基于欧洲历史经验的教条概念，转而关注中国古代法律的自身思想脉络和运作逻辑，以回答古代中国是否存在民法这一命题。为此，本书聚焦于古代法制发展史上承前启后的战国—秦汉时代，以大量的案例分析表明在当时的中国，欠债、赔偿等经济问题并没被刑事化处理，并且顺着早期法律的内在逻辑，我们可以观察到明显的民、刑分立，所以本书论证：中国古代存在民法是一个历史事实。

概念的界定和方法论

本书力求从源头上切入古代民法有无之讨论，力求勾勒早期民法体系框架并诠释其独特品性。所谓“早期”本是一个宽泛的时间概念，在本书中主要是指战国—秦汉时代。这是古代民法发展的奠基时期，这一时代产生的民法规定、概念以及实践奠定了中国传统民法的基础，对后世产生了深远的影响。本书使用的“民法”这一术语需要特别给予说明。作为源自西方法律传统的词汇，该术语原本隐含有“个人产权”等寓意，但本书在使用该术语时剥离了这些现代—西方寓意，以便更好地反映早期在中国的语境。因此，本书所说的“民法”是指以“民事”方式处置民事问题的法规和实践，而这些法规和实践植根于独具特色的中国古典理念之中。

具体而言，这个定义包括以下三个维度：

（1）“民事”问题指民众之间的经济或个人关系，包括赔偿、债务、继承、分家等事宜。大量的证据表明，战国—秦汉时期在官方视野中，这些事宜与犯罪有别，因而另归为一类。

（2）国家颁布的相关法规和采取的举措具有“民事”的特色，即不采用抓捕、刑讯逼供等手段，对责任方一般不施加刑罚。

（3）这些法规和举措基于独特的早期中国理念，如直、名分、民—私。

应该承认的是，本书对“民法”的定义并不完美，但该定义有两个优点值得学界重视和采纳：一方面，该定义从功用的角度出发，对古代民法的界定吻合学界所理解的民法之基本功能；另一方面，该定义避免了在使用民法概念时常见的话语陷阱，以预设一套西方概念为基准，通过花样翻新解读中国理念比附之，从而失去了事物的本真性。一言以蔽之，本书所说的“民法”是具有中国古典特色的民法，体现了中国古典的价值观，它的功用如同“西方—现代”民法那样保护私人的合法利益，但它的编码逻辑并不是围绕着“西方—现代”的个人财产权而展开的。

细心的读者可能会好奇该定义中为何没有涵盖礼俗？虽然从广义上讲，关涉民事问题的礼俗也应该被视为民法，但事实上，古代在官方视野中，礼俗并不属于“法”的范畴。例如，《语书》中明确说要用“法”来破除“俗”（是以圣王作为法度，以矫端民心，去其邪僻，除其恶俗）。当代学者在强调中国古代无民法时，他们所讲的“民法”也特指由国家颁布的相关法规，同样排除了礼俗（例如，何四维说“除了国家垄断的商贸之外，商贸和家庭关系不在公共权威的管辖范围之内，这些问题一直由习俗来解决”）。基于这两个原因，本书所定义的民法并不包括礼俗。

考虑到既有的种种成见，中国早期民法研究如何突破？这在很大程度上取决于新材料的发现。不难理解前人学者为何会“一边倒”地关注刑法、刑罚，因为传世的古代法典，包括1975年出土的睡虎地秦简，似乎都一门心思地以“刑”来维护公共秩序。这种资料偏差影响人们的关注和判断，从而产生选择性偏差。但张家山汉墓竹简的发现和刊发使得学界耳目一新，激起学者对古代民法的强烈兴趣。

1983～1984年，在睡虎地秦墓西南方向约150公里的湖北江陵张家山247号汉墓出土了大量汉简，其中《二年律令》和《奏谳书》为法律文献。《奏谳书》是从春秋末到汉初的22则案例汇编，而《二年律令》是吕后二年（公元前186年）以前施行的法律，共包括27种律和1种令。这些律令绝大部分早已散逸，偶有律目和逸文散见于传世文献中。弥足珍贵的是，这些律令包含了大量的民事法规：《户律》（简306～346）和《置后律》（简368～390）是较为纯粹的民法，而《傅律》（简354～366）也可以算作民法。三者总计77枚简，约占《二年律令》的15％。此外，还有关于债务、赔偿等民法性质的律文散见于《贼律》《杂律》《田律》等处。《二年律令》大量的民法律文是里程碑式的发现。在传世文献中，汉代《户律》仅存律目，具体内容荡然无存，而《置后律》和《傅律》更是连律目都不见于记载。这些民法律文是全新的发现，使我们第一次意识到，汉代竟然有这么丰富的民事立法。无怪乎，在2001年张家山汉简整理出版后，立刻激起了学者对中国早期民法的研究热潮。

实际上，在《二年律令》释文公布之前就有早期民法资料出土。这主要包括20世纪30年代、70年代发现的河西汉简中保留的一些债务、赔偿案例，买卖合同和零星律文；20世纪初出土于河南洛阳等地的汉代买地券；1973年湖北江陵凤凰山出土的汉代合伙经营契约《中服共侍约》；1984年江苏胥浦出土的汉代遗嘱《先令券书》；等等。这些资料也都曾引起学者的研究兴趣。但因为其内容非常零散和单薄，在还没有详细、系统的早期民事法规出土作为支撑的情况下，只能做些管窥蠡测式的研究，无法勾勒早期民法体系，也没有形成研究热点。

在张家山汉墓发掘之后，又不断有新资料出土。例如，1987年于湖北荆门包山出土的楚简；1992～1993年发掘的近2万枚悬泉汉简；2003～2005年发掘的近4万枚里耶秦简；2004年长沙东牌楼出土的426枚东汉简；2003～2010年长沙五一广场出土的汉简；2006年睡虎地77号西汉墓出土的竹简；岳麓书院2007～2008年从香港古董市场收购和藏家捐赠的2000余枚秦简；2008年清华收藏2388枚战国简；2009～2010年北京大学收藏数千枚秦汉简牍；2018年荆州胡家草场出土的西汉简牍；等等。这些新资料大多还处在整理阶段，但从已知的内容来看，这些资料有相当丰富的民法内容。相信这些新资料的陆续公布将继续带给我们惊喜。

总之，这些内容丰富的出土资料，为我们提供了新的养分和新的视角，促使我们重新审视传世文献。我们回头一看，原来很多早已存在的早期民法资料一直都被忽略了。正史常以批判口吻记载的争财、争田事例，稗官野史中充满传奇色彩的遗产纠纷、损失赔偿、财物归属争夺，其实都在一定程度上反映了古代民事诉讼：它们展现了法规的运用和影响，表明出土的律文不是空文。王充、郑玄、韦昭等先贤大儒的著作和经注中也常常透露出民法的信息。我们所能发掘的研究资料远比预想的丰富，所以有理由相信，系统性地勾勒早期民法并揭示其独特品性的时机已经基本成熟。

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责任编辑 | 王睿

审核人员 | 张文硕

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