包头律师张万军教授：“小金库”行为性质的认定与贪污罪的区分

一、本案基本事实及裁判观点

某国有公司管理层杨某某等六人，经集体研究决定延续公司“小金库”，通过虚构合同套取公款2083.2万元存入私设账户。资金由单位会计保管并单独记账，支出需经董事长杨某某审批。其中部分资金用于单位公务支出（如专家咨询费、集体活动），但另有349.4万元以“奖金”“绩效补差”名义秘密发放给杨某某等六名决策者本人。为逃避审查，杨某某等人后期销毁了“小金库”账本。

公诉机关指控六人共同贪污2083.2万元。法院经审理认为：设立“小金库”不等于贪污既遂，套取资金设立由单位控制、用于公务开支的“小金库”，体现单位意志，属单位账外资金，不能直接将套取行为等同于贪污。现有证据无法证明被告人对2083.2万元均有非法占有目的，也无法证明其侵吞了用于单位开支的部分。六人以“奖金”名义秘密领取349.4万元，该款项脱离监管、未入公账、仅限特定人（即被告人）领取，其行为已表明非法占有目的并实际侵吞公款。

据此，法院认定六人共同贪污数额为349.4万元（而非2083.2万元），以贪污罪判处杨某某等六人有期徒刑九年至三年不等（部分适用缓刑），并责令退赔赃款。

（案例来源：人民法院案例库，杨某某等贪污案，入库编号2023-03-1-402-008）

二、贪污罪认定的核心在于非法占有目的的实现

本案的裁判要旨清晰传递了一个关键司法立场：对“小金库”案件的法律评价，必须穿透形式，精准把握贪污罪的本质——即行为人是否利用职务便利非法占有了公共财物。套取公款设立“小金库”固然是严重违反财经纪律的违法行为，但其本身并不必然等同于贪污犯罪既遂。法院的判决深刻揭示，涉案的2083.2万元资金在进入“小金库”后，其法律属性并未立即转化为个人财产。这个“小金库”仍处于单位的控制之下，资金的使用仍服务于单位利益，体现的是单位对这笔账外资金的支配权。此时，将整个套取行为直接等同于贪污既遂，混淆了违反财经纪律行为与贪污犯罪行为的界限，忽视了资金实际控制状态和用途对行为定性的决定性影响。

认定贪污罪的核心难点与关键突破口，在于证明行为人主观上具有非法占有公共财物的目的，并在客观上实现了对财物的侵吞。本案中，法院对贪污数额的审慎认定，正是严格遵循了“主客观相统一”的刑法原则。公诉机关指控的2083.2万元，其性质在进入“小金库”时是模糊的、待定的。只有当资金被具体处分时，行为人的真实意图才得以彰显。法院敏锐地观察到，资金被用于单位公务支出的部分，无论其来源如何违规，其最终用途仍指向单位公务目的，行为人主观上缺乏将其据为己有的故意，客观上资金也未流入个人腰包。对于这部分去向明确用于公务的款项，以及因账本销毁导致去向难以查清但无证据证明被个人占有的款项，将其计入贪污数额缺乏事实与法律依据。这也符合刑法“疑罪从无”、“存疑有利于被告人”的精神。

真正坐实六名被告人贪污罪行的，是对那349.4万元资金的处理方式。这部分资金被冠以“特别奖”、“绩效补差”的名目，从“小金库”中秘密发放，且发放对象严格限定为参与决策设立并管理该“小金库”的六名被告人本人。其行为的秘密性、排他性、伪装性，清晰地勾勒出其非法占有的主观意图。这些“奖金”既非基于公开透明的考核制度，也未惠及单位其他员工，完全脱离了正常薪酬福利体系和国家审计监管。其本质是行为人利用掌控“小金库”的职务便利，以貌似“合法”的形式，行秘密侵吞公款之实。这349.4万元，正是行为人将单位账外资金非法转化为个人财产的具体实现，完全符合《刑法》第382条贪污罪“利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”的构成要件。法院最终将贪污数额精准锁定于此，体现了对犯罪行为实质的精准把握和对证据裁判原则的严格遵守。

三、贪污行为的隐蔽性识别

本案揭示的另一个深层法理在于：即使在看似体现“单位意志”的“小金库”运作模式下，个人贪污行为也可能如寄生虫般隐匿其中。不能因为“小金库”的设立和管理带有集体决策的表象，就当然排除其中可能存在的个人贪污行为。法院的剖析有力地撕开了这层伪装。虽然“小金库”的延续是集体决策，资金的保管和部分使用也体现单位控制，但这绝不意味着其中每一笔支出都合法合规，更不意味着行为人对其中的资金丧失了非法占有的可能性和操作性。恰恰相反，这种集体决策的外衣和单位控制的表象，有时反而为少数人（尤其是决策者）利用制度漏洞实施个人侵占提供了便利和掩护。

本案中349.4万元的私分行为，就是一个在“单位意志”和“单位控制”框架内完成的典型个人（或小团体）贪污。被告人等巧妙地利用了其作为管理者的决策权和对“小金库”的实际控制权，将本属于单位的资金，通过内部决议披上“奖金”的外衣，定向输送给自身。这种行为模式极具迷惑性：它发生在单位内部，由管理者实施，甚至可能有一些内部流程（如杨某某的审批）。然而，法院透过现象看本质，指出了其核心违法特征：脱离有效监管、缺乏实质正当性、利益归属特定化。这三点如同三把标尺，有效度量出所谓“集体决定发放奖金”与“利用职务便利侵吞公款”的本质区别。当资金的使用完全背离了公共利益，服务于特定个人或小团体的私利，且刻意规避监管时，无论其披着多么冠冕堂皇的“单位”外衣，其侵占公共财物的贪污本质便暴露无遗。这也警示我们，在查处涉及“小金库”的腐败案件时，必须深入审查每一笔大额或非常规支出的具体流向、决策过程、受益对象及是否逃避监管，方能揪出隐藏于集体名义下的个人蛀虫。

包头钢苑刑事律师团队是包头市优秀专业律师团队，由内蒙古科技大学法学教授张万军博士领衔组成，刑法理论功底深厚、实践经验丰富。团队秉持专业、精英、品牌的发展思路，推行刑事辩护的标准化、规范化和精细化，致力于维护当事人的合法权益。

地址：内蒙古自治区包头市昆都仑区凯旋银河线2A座18楼1807室

包头钢苑律师团队电话：13654849896