专业文章丨 中日解雇保护制度对比研究

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（本文转载自北京市京师郑州律师事务所）

一、关于中日解雇保护制度的观点研究

随着国内经济的快速发展，劳动争议日益增多，理论界对解雇保护制度的研究文献也越来越多。该研究主要集中在：一、劳动法学界内对我国解雇保护制度的总体态度是宽是严、以及保护水平高低的争议；二、关于解雇的三种基本理论在我国立法中如何适用；三、我国解雇保护制度所需完善的研究。以上研究，一般涉及到解雇保护制度的理论基础、对解雇权予以限制的正当性、各类具体解雇制度的检讨和完善、解雇保护制度与劳动合同期限制度的联系、经济补偿金的定性与适用、违法解雇赔偿等。

董保华教授认为我国劳动市场从计划经济走向市场经济，是对解雇的限制逐步放松，使用人单位逐步获得用人自主权，劳动者也具有择业自主权。但解雇保护中尚未充分考虑市场机制，应立足我国劳动市场的现实情况平衡用人单位、劳动者的利益，构建合理完善的解雇保护制度。[1]

常凯教授主张：以劳动权为基础建构劳动法体系，当用人单位财产权与劳动者的生存权相冲突时，生存权优位是社会法的一个基本理念。劳动合同制度实施过程中存在的种种不规范行为，用人单位违法、非法解雇劳动者的事件频出，“限制解雇”应是劳动合同立法的一个基本原则。[2]

日本自明治维新后，在很长一段时间都实行具有极其稳定的终身雇用制。为更好地适应日本劳动关系的实际情况，日本在司法判例中不断完善解雇保护制度。日本劳动法在遵循私法的契约自由原则下，导入以生存权为根源的劳动权，以司法判例的形式逐步对用人单位的解雇权加以限制，保障劳动者的稳定就业。

日本学者山本陽大认为：日本关于解雇的法律在20世纪90末以前，以判例法的方式围绕“禁止解雇权滥用法理”，保障劳动者的劳动权，发展长期雇用制。1990年后，由于泡沫经济的影响，政府在通过劳动立法保障劳动者权益的同时，兼顾用人单位的经营管理自由，但仍应坚持解雇最后手段的原则。

日本学者菅野和夫认为日本的解雇事由过于抽象，应将“客观合理理由”类型化，不符合“社会相当性”的解雇无效。并强制用人单位提供解雇证明书，以提高劳动者对就业的预期，避免突然解雇带来的损失。

根据以上中日学者的观点，中日两国的解雇保护制度的构建都是在经济全球化发展趋势下，由极度收紧用人单位解雇权逐步转变到倾斜保障劳动者阶段。该阶段要求解雇保护制度的完善不仅考虑劳动者保障，更关注世界经济环境对用人单位的经营管理的影响。

[1]参见董保华，刘海燕：《解雇保护制度研究》，载《劳动法评论》2005年第 00期第 214页。

[2]参见常凯著：《劳动合同立法理论难点解析》，中国劳动社会保障出版社 2008年版，第 165页。

二、中日解雇事由的对比研究

（一）劳动者存在过错的解雇

1.我国的过错性解雇

1994年《劳动法》的实行标志着我国改变了以往计划经济体制下行政化用工制度，确立了我国劳动法律制度的基本框架。该法明确我国的解雇保护制度是基于宪法赋予公民生存权和劳动权规定衍生的“正当事由学说”，以列举的方式明确用人单位的解雇权，体现我国劳动立法“倾斜保护”劳动者的立法模式。要求用人单位没有正当事由，不得肆意行使解雇权，尤其是存在经济困难的劳动者更不得进行任意解雇。

过错性解雇以严格的要求彰显出我国劳动立法对劳动者劳动权、就业权的保障。过错性解雇具体情形可见《劳动法》第29条与《劳动合同法》第39条。当劳动者存在违法犯罪或其他严重违反劳动纪律、严重失职造成用人单位利益严重受损的情形，或者同时与其他用人单位存在劳动关系，严重影响本职工作等可归责行为的，用人单位可以对劳动者进行过错性解雇。

过错性解雇给予用人单位惩戒解雇劳动者的权利。但用人单位需要依据法律、规章制度判断劳动者的行为是否对用人单位的利益侵害已经达到严重的情形，如果符合法律、用人单位规章制度规定的严重情形，则用人单位可以依法解雇该劳动者，否则，用人单位可能存在不当或非法解雇的情形。

2008年实行的《劳动合同法》明确删除了《劳动法》中因违纪解除劳动者的内容，收紧了用人单位适用过错性解雇的范围，并对用人单位规章制度的制定提出了更高的要求。该法律规定规章制度应由用人单位在遵循合法性、合理性的基础上制定，制定后，用人单位的代表与职工代表大会或全体职工进行讨论，通过民主程序协商确定，并向劳动者公示。工会认为存在不适当的由双方协商修改。若用人单位超出法定事由解雇劳动者即为非法解雇。即使处于试用期的劳动者，用人单位适用过错性解雇事由也仅限于第39条的过错性解雇和第40条的情形。

2. 中日过错性解雇对比

中日的过错性解雇都要求劳动者存在过错，因劳动者不当行为违法、严重违反用人单位规章制度。用人单位基于保障自身生产、经营秩序，用过错性解雇劳动者来恢复用人单位的正常经营秩序，保障其经营管理权。该规定不仅保障劳动者合法权益，更兼顾用人单位的经营自主权。

我国过错性解雇主要针对劳动者存在严重违反规章制度、不能胜任工作的情形，此时用人单位无需支付经济补偿金，并可以即时解雇劳动者。对于存在不当或非法解雇的，由行政、司法部门通过事后审查的行使裁量。劳动者存在异议的，需要向劳动监察大队、劳动仲裁委、人民法院提出维权诉求。届时，由用人单位举证证明劳动者存在严重违法的证据，否则用人单位需承担违法解雇的法律责任。我国对过错性解雇存在较为完善的救济的渠道，以保障劳动者事后维权。

在日本被惩罚性解雇的劳动者会严重影响劳动者的再就业，同时会失去退职金等，故日本法律采取严格的事前合法性审查规定。在决定惩戒性解雇后，用人单位需向有管辖权的劳动基准监督署署长审核批准后才能进行惩戒性解雇。该举措，事先保障劳动者合法权益，更符合解雇保护制度的本意。日本的惩戒性解雇属于相关行政部门的事前监督，更能保障劳动者的劳动权、就业权。相比较，我国的惩戒性解雇后需要劳动者自身积极的维权，之后相关部门通过认定予以保障。

（二）劳动者主观无过错的解雇

1.我国的无过错解雇

市场经济中，用人单位雇用劳动者具有盈利的目的，劳动者客观不能为用人单位产生经济效益的，势必会对用人单位造成经济负担。针对劳动者存在客观无法履行劳动合同的情形，用人单位在尽到培训、调岗等最大限度的回避后，可以依据其经营自主权解雇劳动者，但同时应对被解雇的劳动者予以经济补偿，体现用人单位的人文关怀。

无过错解雇是指用人单位在劳动者无主观过错，基于客观原因单方面解除劳动合同的情形。其情形可见《劳动法》第26条与《劳动合同法》第40条。依据法律无过错解雇的解雇事由基本局限在患病或医疗期期满、不能胜任工作以及客观情况变化的情形，以上都要求用人单位在解雇之前尽到最大限度地回避解雇的义务，以体现解雇最后手段性原则。患病或医疗期届满的劳动者，因自身原因无法依据劳动合同履行职责的，用人单位必须另行安排适当的工作，若劳动者仍无法胜任才可以解雇。

对于不能胜任工作的情形，仅限于因客观原因导致劳动者在技术、能力上无法胜任工作的情形。对此，用人单位必须经过培训、调岗后仍不能胜任才可以解雇。否则极有可能被认定为双方没有经过利益协调、平衡的过程，而用人单位片面的认为劳动者不能胜任工作，应视为违法解雇。

对于客观情况的变化有两种情形。一、情势变更，劳资双方以外的事由导致劳动合同无法继续履行的。该情形要求，客观情况是签订劳动合同时不能预测到、长期且普遍的变更，且无法通过其他方式克服的重大问题。二、劳动合同内容变更或者劳资双方无法就变更内容达成一致意见。该情形要求用人单位通过尽可能多的协调措施都无法奏效，且用人单位无法进一步变更劳动合同内容时才可以行使解雇权。这样的规定给处于紧张状态的劳资关系，予以解除方式。一方面运用培训、调岗，尽可能为劳动者提供劳动的可能性，另一方面，在没有更好措施保全劳动关系的时候，给予劳资双方和平解决的方式，平衡劳动者与用人单位的利益。

2.中日劳动者主观无过错的对比

中日两国在主观无过错的解雇规定中，都要求即使被解雇劳动者存在符合解雇事由的行为，即使如此用人单位也应通过培训、调岗等极力回避解雇方式后，劳动者仍不能胜任的才能解雇。此种情形下，解雇是用人单位所采用的最后手段。对于此种情形下的解雇，中日两国对于劳动者因个人生活产生伤病仍处于合理医疗期的，出于立法目的、人道主义考量，用人单位不得解雇[3]。中国在无过错解雇中，不仅考虑到劳动者客观不能胜任工作的情形，更关注到因用人单位、劳动者原因客观不能继续劳动关系的情况。在保障劳动者的同时，兼顾用人单位的利益。充分考虑劳动双方在不能继续劳动关系时，给予较为弱势的一方予以经济补偿、通知期等权利性保障。

日本普通解雇包含劳动者存在轻微违反劳动纪律的情形，该制度充分考虑解雇事由的社会合理性、劳动者是否存在过错以及过错程度、劳动者就业期间的从业状态等进行综合判断。一定程度上防范弥法律滞后可能对劳动者存在权益侵害，并对解雇的最后手段原则作出了具体的划分，严格的限定，充分保障劳动者的劳动权。

（三）经济性裁员

1.我国的经济性裁员

现阶段全球经济下行趋势明显，用人单位调整产业结构，优化资源配置的情况不断加剧。在此情形下经济性裁员中对劳动者的保障极为重要，这不仅影响劳动者个人家庭生活，更会对社会以及整体经济产生冲击，失业问题严峻的情形下还可能引发严重的社会动荡问题。我国对经济裁员的保护是以熨平劳动市场的波动、减缓裁员对社会和整体经济的冲击为首要目的，并兼有保护个别劳工利益的功能。[4]

经济性裁员的解雇事由不仅需要符合法定许可事由、禁止事由、限制事由，还需要符合《劳动合同法》第41条的优先留用的规定。《劳动合同法》第41条所列举的经济性解雇事由基本分为两类。一、用人单位的生产经营出现严重困难。但法律未对“生产经营的严重困难”作出具体描述，各地对此标准的执行一般遵循立法目的从严认定。二、用人单位基于战略方向、生产经营需要、业务性质等发生变化的结构性裁员，此情形的裁员必须与劳动者协商，或者具有导致劳动合同无法履行的情形才可以进行裁员。经济性裁员中有三类优先留用的规定，其中“家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的”应当优先留用，不仅体现劳动法的立法目的，更出于社会责任的要求，保障更为弱势劳动者家庭的基本生存。

2.中日经济性裁员的对比

中日进行经济裁员的社会背景、裁员目标都较为一致的，不同在于中日两国政府、用人单位在经济裁员的必要性、回避经济裁员、优先留用人员上有所不同。 我国经济裁员中，主要考虑用人单位的生产经营状况是否濒临破产、发生严重困难等客观情况。并对用人单位进行经济裁员时的实质要件、程序规范作出规定，以保障经济裁员操作的合法性。在经济性裁员中劳动者、工会有一定的协商、知情权、参与权。在优先留用的人员方面，主要基于人道主义以及在用人单位工作较长的或签订无固定合同等方面进行考量。

因日本长期实行终身雇用制，故对大规模的经济性裁员的规定极为严格。日本整理解雇的必要性要求裁员具有合理性；如果能通过其他方式避免解雇的则尽量避免裁员；优先留用的人员不仅考虑劳动者家庭状况更考虑其对用人单位的贡献情况，兼顾用人单位的生产效益。日本政府在避免经济裁员中，通过发放财政补贴以休假代替裁员，充分保障劳动者的劳动权。

[3]参见战东升：《日本法上的解雇制度研究》，山东大学 2009年硕士学位论文，第 17页。

[4]参见熊晖：《解雇保护制度研究》，西南政法大学 2010年博士学位论文，第 139页。

三、中日解雇程序的对比研究

程序是一种为了限制恣意，将法律、规范落实的必经之路。[5]解雇程序，一定程度上限制、规范了用人单位行使解雇权的方式，以确保用人单位的解雇决定是经过有序的、合理化的判断的结果。该规定通过程序性设定、审查，保障劳动者的就业稳定，另一方面规范了用人单位的行使解雇，防止用人单位滥用解雇权。解雇程序是解雇保护制度的重要组成，是保障劳动者避免遭受不当解雇的必要手段之一。

（一）解雇预告期

1.我国的解雇预告期

解雇预告期为劳动者与用人单位双方提供了一个劳动关系消灭的准备期限。鉴于我国劳动市场仍处于资方市场，劳动者被解雇后，需要一定的时间才能再就业。因劳动者客观无可归责事由，为了保障劳动者就业稳定的合理预期，被解雇后有较为充裕的时间准备再就业，我国规定了解雇预告期。该制度规定不仅保障劳动者遭受最小的经济、心理解雇伤害，也为用人单位招聘、交接工作提供时间。充分展现解雇保护制度中解雇程序的保障作用。

解雇预告是从民法“因一方发生法定可规责事由，他方无须预告即的终止”和“一方终止、无论是否规责于己方，只要不可规责于他方，便需预告通知”的合同原则引申到劳动合同中的。该原则引申到解雇中，即只要不是因劳动者行为引发的过错解雇的，用人单位一律要提前三十日书面通知劳动者，或者选择支付一个月工资做代通知金。

无过错解雇的解雇预告是要式法律行为，必须通过书面通知，而且必须经过法定的预告期限才能产生预告解雇的法律效果。预告期内劳动者劳动者仍需继续履行劳动合同所规定的义务，完成剩余工作或完成工作交接，直到预告期限届满才会发生解雇的效力。用人单位也可以选择额外支付劳动者以劳动者上一个月工资为标准的代通知金替代30天的预告期。

用人单位若违反解雇预告期的规定，则需承担解雇程序瑕疵的责任。劳动者可以通过行政、司法渠道进行维权，保障劳动者原本享有的预告期利益。[6]

2.中日预告解雇的对比

解雇预告期是有效阻止无过错劳动者被解雇后，解雇立即生效的必要措施。中日两国都认可用人单位可以选择支付代通知金的形式替代解雇预告期，以缓和走到尽头的劳动关系。但日本较我国而言对解雇预告期的设定、预告期内谋职、代通知金的支付、实际的落实保障、维权救济后的补偿具有较为完善的规定。

我国解雇预告期只适用于非因劳动者的原因而引发的过错解雇的。劳动者存在过错的解雇没有解雇预告期。我国规定解雇预告是要式法律行为，必须通过书面通知，而且必须经过法定的预告期限才能产生预告解雇的法律效果。

鉴于日本多数实现终身雇用制，延长为 3个月解雇预告期的情形，主要针对无固定期限合同或者在用人单位工作时间超过 5年的，其他情形的，依据日本法律规定，解雇预告期为 30日。该规定要求用人单位需要在解雇前告知劳动者，并预留合法的解雇预告期限。同样用人单位可以以一个预告日折算一天的平均工资的形式，缩短法律规定的 30日的预告日数。如果用人单位既不提前 30日通知又不支付代通知金，相关部门会对用人单位负责人处以 10万日元以下的行政罚金或六个月以下的拘役。如果用人单位没有支付预告工资的，劳动者还可以请求用人单位加付附加金。在日本解雇预告期内享有谋职假，以方便劳动者寻求新的工作机会。

（二）工会的保障职能

1.我国工会的保障职能

工会的基本职能是维护劳动者的合法权益，在解雇中主要体现在：一、对用人单位存在不当或违法解雇行为时提出意见；二、对用人单位的解雇权予以监督；三、经济性裁员中，通过用人单位的通知，参与协商程序。我国解雇程序围绕工会进行构建，要求用人单位在制定规章时与工会协商、讨论。鉴于劳动者载劳动关系中处于弱势地位，缺少话语权的情况。工会的介入，为劳动者发声，平衡劳资双方不对等的关系。工会依法监督用人单位规章制度的设定，约束用人单位行使解雇权，制约用人单位肆意行使解雇权，对劳动者权益的侵害。用人单位解雇时需要通知工会，工会即有权对用人单位存在不适当的解雇提出意见，对存在违反劳动立法的解雇有权要求重新处理。若用人单位单方面解雇时，不通知工会劳动者可以据此要求用人单位支付经济赔偿金。

经济性裁员涉及就业资源分配等一系列与劳动者切身利益相关的问题，在我国资强劳弱的情形下，工会的参与有助劳资双方通过平等协商的机制，协调劳动关系。经济性裁员中的解雇通知工会是启动劳资协商程序的重要机制。《劳动合同法》第41条规定：经济性裁员的实施必须经过劳资协商程序。劳资协商程序赋予工会对用人单位经济性裁员问题上的事先审查、审议权。工会参与集体协商，更能保障劳动者对解雇结果的事先实质的参与，通过在工会的主持下劳动者代表与用人单位不断的交换意见、平衡利益，推动劳资间的理解与沟通，促使双方达成利益妥协。

2. 中日工会劳动保障职能的对比

由于中日两国工会的设立的背景、基本职能、人事结构、资金来源存在一定差异，故对劳动者劳动权的保障存在不同。但不可否认中日两国的工会都对劳动者的劳动权存在较为有力的保障。

改革开放后，工会为适应社会主义市场经济的发展而设定，是党和政府联系劳动者的纽带，代表并维护劳动者的合法权益。由于我国大部分用人单位中没有工会组织，且工会的各项经费开支、干部工资由用人单位拨款，与用人单位经营状况挂钩，使得工会在经济上依附于用人单位。工会的人事任命由用人单位党组织决定，且领导多为用人单位高管，客观上形成工会人事任命上依法于用人单位的状况。根据工会设定的职能，有权就规章制度和重大事项向用人单位提出意见，对用人单位的解雇行为进行监督，以彰显工会维护劳动者合法权益的宗旨。

日本全国性工会组织主要制定基本方针，指导和调整企业工会开展工作。具体体现在:一、与用人单位就劳动条件进行交涉；二、春季组织调薪运动，争取调薪普遍化；三、与政府会谈参与劳动政策、制度的制定。日本工会以企业工会为主，在组织运营、工会活动中享有极大地自由权、在财政上独立清算。在协调劳动关系中，企业工会发挥着基础性的作用，对稳定劳动关系具有很大影响。用人单位违法集体合同规定的劳动条件，解雇劳动者前未与工会协商或征得工会同意的，解雇无效。[7]

（三）劳动行政部门的保障职能

1.我国劳动行政部门的保障职能

劳动行政部门作为专门负责劳动问题的部门，对于解雇程序的保障方面具有事前与事后两种，一、限定用人单位的规章制度，缩小用人单位行使解雇权的情形；二、受理劳动者维权申请、投诉等；三、纠正用人单位解雇中存在的违法、违规行为，责令改正。1997年 11月 25日《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案的通知》明确规定新开办的用人单位应按照《劳动法》制定规章制度的规定，在正式开业后半年内将制定的劳动规章制度报送当地行政部门备案。该项规定旨在限定用人单位依据《劳动法》第二十五条（二）、《劳动合同法》第三十九条（一）的规章制度范围，明确用人单位行使解雇的权限。若用人单位制定的劳动规章制度存在违法情形，劳动行政部门可据此作出行政处罚，对劳动者合法权益造成损害的，用人单位需要承担赔偿责任。

用人单位需将经济性裁员方案向劳动行政部门报告。劳动行政部门通过审核，判断用人单位是否违反法律规定的情形，若存在则有权依法予以制止与纠正。广东、湖北、四川等地通过地方性释法对经济性裁员进行了部分的修正，要求经济性裁员必须经过劳动主管部门的确认，以更具有倾斜性的保障弱势的劳动者，规范用人单位解雇权的行使。劳动行政部门受理违法解雇的检举、申诉、控告，并有权对用人单位的解雇情况进行监督检查。对于用人单位违法解除劳动合同，未依法支付劳动者经济补偿金、经济赔偿金的劳动行政部门有权责令用人单位支付。

对于涉嫌违法解雇的案件由劳动者先向用人单位所在地的劳动仲裁委提出劳动仲裁申请，若经仲裁仍不满意的才可以向用人单位所在地的人民法院提起诉讼。我国实行劳动仲裁前置，诉讼前必须要劳动仲裁。劳动监察大队、劳动仲裁委、人民法院为劳动者维权提供了完善的法律处理机制，极大的保障了劳动者的劳动权益。

2.中日劳动行政部门保障职能的对比

由于劳动者在劳动关系中处于弱势地位，故需要政府部门保障其在解雇中免受不当或违法解雇。在解雇保护中我国偏重于事后救济，日本的劳动行政部门监察范围则贯穿于解雇的始终。我国设立专门的行政部门处理劳动争议、劳动者维权的事宜，但日本没有专门设置处理个体劳动争议的劳动法院或机构，劳动仲裁也不是必经程序。中日两国的劳动行政部门职能相似，但介入方式、程度存在不同，行政效力存在较大差别。

我国的劳动行政部门的介入偏重事后审查，但在一些方面存在事先监督，例如：对用人的规章制度进行备案审查，对经济裁员以听取用人单位报告的方式进行审核。对违法解雇未依法支付经济补偿金、赔偿金的提供劳动监察大队会警告并要求用人单位纠正。但我国对于劳动行政部门的责令改正的程序运行、法律效果、行政制裁、处罚方式等，我国没有细化的配套措施。对于经济性裁员的社会影响，劳动保障部门应当进行一定的介入和管控，但是法律并没有明确赋予劳动行政部门对经济性裁员的行政审批权，用人单位只需将经济裁员报告劳动行政部门即可，且未细化该权限的执行方式和时限，这使得劳动行政部门在审查经济性裁员时处境尴尬。显然，在预防用人单位违法或不当解雇环节、经济性裁员中，劳动行政部门职能存在空白地带，我国应加强劳动行政部门对解雇正当性的审查、对违法或不当解雇的经济处罚力度。

日本设置劳动委员会依法通过协商、调解、仲裁的方式解决劳动争议，保障劳动者的合法权益。基于《劳动关系调整法》的双方自愿解决争议原则，日本劳动者可以直接选择通过劳动仲裁还是司法诉讼维护自身权益。对于劳动委员会提出的解决方案，双方可以拒绝执行，但对于劳动仲裁形成的最后裁决具有极强的约束力，用人单位不执行最终裁决不仅会受到行政处罚，甚至是刑罚。

（四）解雇中的解雇告知行为

1.我国的解雇告知

我国用人单位适用过错性解雇时无需提前通知劳动者，但对无过错性解雇需要提前三十日以书面形式告知劳动者解雇事由。该书面形式的格式尚未形成模板，具体需要用人单位写明解雇事由、解雇时间以及对劳动者解雇应给予经济补偿等内容。对于用人单位未以书面告知的情况，我国尚未有完善规定。用人单位以为劳动者再就业考虑，拒不交付书面告知的情形比比皆是，致使劳动者维权困难。国内用人单位常以劳动者不能胜任工作为由的解雇劳动者，该情形下，用人单位以该理由不利于劳动者再就业，便不提供书面解雇文件且要求劳动者放弃应有的经济补偿，迫使劳动者选择申请离职。该情形下我国是否应考虑让劳动者自主选择是否要求用人单位出具辞退声明书，且严格要求用人单位对解雇声明承担责任，以保障劳动者不因原用人单位的行为，影响再就业，且失去对用人单位违法解雇的权利主张，失去主张经济赔偿金机会。

2.日本的解雇事由证书

针对普通解雇的，用人单位需要向劳动者交付解雇事由证书，且必须在解雇截止日前交付。在日本预告解雇是不要式行为，用人单位可以以任何形式将解雇的意思、解雇的事由准确的传递给劳动者。若用人单位在解雇时，不依据劳动者请求给予劳动者解雇事由证明书，则依法将受到行政处罚。[8]该规定有效防止用人单位滥用解雇权，侵害劳动者的劳动权，同时也有利于判定用人单位的解雇是否存在合法性。如果劳动者要求用人单位出具写明解雇事由的解雇证明书，但用人单位没有出具解雇证明书或者没有明确说明解雇理由，属于解雇程序的重大瑕疵，解雇无效。[9]此规定可见日本司法对于程序利益保护之重，不仅要求劳动者拥有实体的权利保障，更注重劳动者在解雇程序中的保障。

3.中日告知行为的对比

中日两国基于对劳动者未来就业的考量，对于劳动者存在过错的情形，都不给予预告解雇的期限。但在规定解雇的行为方式存在差别。在劳动者有客观无过错方面的解雇方面，中日一直要求用人单位必须交付书面文件，写明解雇事由，防止用人单位滥用解雇权，侵害劳动者权益。我国以法律规定对于适用无过错解雇的劳动者，用人单位应当交付书面解雇通知书。但对于交付时间、不交付的责任尚未有明确规定。该程序设定亟须完善。日本对于普通解雇的劳动者，若劳动者要求用人单位提供解雇事由证书的，用人单位拒不提供且没有合理理由的，基于对解雇程序的维护，会造成解雇无效。对于惩戒性解雇劳动者，用人单位若在即时解雇当日，未交付解雇事由证明书的则无需交付。该法律规定，有利保障因惩戒性解雇劳动者的再就业权利，体现出法律对不同解雇事由，蕴含相同的保障职能。

解雇保护制度建立的前提是要尊重市场的调控机制，在此基础上倾斜保护劳动者。我国的解雇保护制度尚不完善，需要借鉴完善的地方还有很多，但在倾斜保障劳动者劳动权、生存权的同时，必须关注法律规范对用人单位解雇权限定的“度”，过多的公权力干预可能反而会激化劳资关系，使劳动力市场流动性变差不利于用人单位的发展，这对保护劳动者的劳动权，平衡用人单位经营自由，维护劳动力市场秩序具有重要意义。

[5]参见孙笑侠，应永宏：《程序与法律形式化--兼论现代法律程序的特征与要素》，载《现代法学》2002年第 1期，第 76页。

[6]参见林红梅：《非法解雇赔偿制度研究》，西南政法大学 2014年硕士学位论文，第 6页。

[7]参见战东升：《日本法上的解雇制度研究》，山东大学 2009年硕士学位论文，第 19页。

[8]《日本劳动基准法》第 22条：预告解雇的开始至离职日止，劳动者可以要求用人单位给付解雇事由证书，该证书包含：工作期间、工作种类、岗位、工资、解雇事由。

[9]参见【日】菅野和夫，江头宪治郎，小早川光郎主编：《西田典之 ポケツト六法》有斐阁 2007年版，第1681页。

参考文献：

1.【日】下井隆史主编：《劳动基准法》，有斐阁2001年版。

2.【日】菅野和夫，江头宪治郎，小早川光郎主编：《西田典之 ポケツト六

法》，有斐阁2007年版。

3.【日】荒木尚志著：《日本劳动法（增补版）》，李坤刚、牛志奎译，北京大

学出版社2010年版。

4.【日】营野和夫主编：《劳动法》（第 10版），弘文堂 2012年版。

5.【日】日本最高法院主编：《日本最高法院民事判例集》，日本法律社1976

年版。

6.黄越钦主编：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版。

7.董保华著：《十大热点事件透视劳动合同法》，法律出版社2007年版。

8.李国庆著：《解雇权限制研究》，中国劳动社会保障出版社2011年版。

9.杨景宇，信春鹰著：《中华人民共和国劳动合同法解读》，中国法制出版社

2007年版。

10.常凯著：《劳动合同立法理论难点解析》，中国劳动社会保障出版社2008

年版。

11.郑尚元主编：《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社2008年版。

12.董保华主编：《劳动合同立法的争鸣与思考》，上海人民出版社2011年版。

13.王益英主编：《中华法学大辞典》（劳动法学卷），中国检察出版社1997年版。

14.王全兴主编：《劳动法学》，高等教育出版社 2004年版。

15.王益英，黎建飞主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社

2001年版。

16.熊晖著：《解雇保护制度研究》，法律出版社2012年版。

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作者简介

陈 爽 实习律师

北京市京师（郑州）律师事务所