私募基金领域非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的适用

一、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区分

如《私募基金领域非法吸收公众存款行为的认定》一文所述，非法吸收公众存款行为是集资诈骗罪的手段。以非法占有为目的，使用诈骗方法集资，是集资诈骗罪的本质特征。客观方面，虽然非法吸收公众存款罪不以行为人使用诈骗方法作为犯罪构成要件，但大多数非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪一样，也需要通过虚构事实、隐瞒真相的方法实施，非法吸收公众存款罪的非法性、利诱性特征决定了该罪本身就包含诈骗行为。

出于投资安全的考虑，普通民众一般只会向具有合法登记的主体投资，非法吸收公众存款罪的行为人实质上是通过捏造其存款业务已被依法许可或隐瞒其未经许可的方法，吸收公众存款以募集资金。此外，部分非法吸收公众存款案件中行为人编造不真实的投资项目、虚构盈利情况、进行夸大宣传的行为亦具有诈骗性质。

由此可见，是否使用诈骗方法并不是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的本质区别，仅从客观行为角度并不能对两罪进行准确区分。两个罪名的本质区别在于行为人的主观方面是否对集资款项具有非法占有目的。

对集资诈骗犯罪中非法占有目的的认定，要坚持主客观相一致的原则，不能单纯以诈骗方法代替非法占有目的的认定，也不能仅根据损失结果进行客观归罪。

《审理非法集资案件解释》以及2017年6月2日印发的《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》从行为人的行为表现和筹得资金的去向等方面列举了多种认定情形。对于涉私募基金非法集资案件中行为人是否具有非法占有目的，可综合考察私募基金“募”“投”“管”“退”全过程，从以下角度加以判断：第一，私募基金募集阶段，宣称的投资项目是否系虚构，是否明显不具有盈利可能性；第二，私募基金募集完毕后，行为人是否改变资金用途，是否将主要资金用于生产经营以外的活动；第三，在投资项目运营过程中，行为人有无明显不负责任的行为表现，是否采取最低限度的成本控制及风险管控措施，是否通过借新还旧填补资金缺口，有无抽逃资金行为；第四，投资期限届满或投资项目结束后，行为人是否有逃避返还投资款的行为表现。而私募基金产品一般从事创业投资，以项目公司或企业股权为投资标的，对于发行私募基金具备非法集资犯罪的四个特征，但大部分资金用于真实项目投资，没有前述情形的，可以不认定具有非法占有目的。

二、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的转化

非法集资活动是一个持续的动态过程。司法实践中，既存在自始即以非法占有为目的、以诈骗手段吸收资金的单一集资诈骗犯罪，也存在从非法吸收公众存款罪转化为集资诈骗罪的情形。部分行为人在非法集资之初并不具有非法占有目的，但因后期经营状况恶化、入不敷出，为了掩盖其行为的非法性，通过支付高息的手段扩大吸收存款规模借新还旧，导致行为性质转化为集资诈骗。

《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》指出，行为人在初始阶段仅具有非法吸收公众存款的故意，不具有非法占有目的，但在发生经营失败、资金链断裂等问题后，明知没有归还能力仍然继续吸收公众存款的，这一时间节点之后的行为应当认定为集资诈骗罪，此前的行为应当认定为非法吸收公众存款罪。根据上述观点，在非法吸收公众存款行为持续的情形下，两罪的分水岭在于行为人产生非法占有目的，具体表现为对没有归还能力的明知。而如前所述，判断行为人是否产生非法占有目的，应当以其实施的客观行为为依据。

三、涉私募基金非法集资案件犯罪数额的认定

《审理非法集资案件解释》对非法吸收公众存款罪规定了三种入罪、升档量刑标准，分别是吸收资金数额、吸收公众存款对象人数及造成直接经济损失数额。其中第六条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。

《办理非法集资案件意见》进一步指出，集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。对于非法吸收公众存款案件，应将行为人每次吸收公众存款的数额进行累加计算，得出犯罪数额，而不应以集资参与人受到的损失数额作为犯罪数额。集资参与人重复投资、循环投资的，均应累计计算。行为人在吸收公众存款后，支付或归还的本息均不在犯罪数额中予以扣除。

《审理非法集资案件解释》第八条第三款规定：“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。”

可见，对于集资诈骗案件应以行为人骗取的资金数额作为犯罪数额，但可以对两类资金进行扣除：一是案发前行为人向集资参与人归还的本金；二是集资诈骗活动中行为人向集资参与人支付的利息，但该利息只能用于折抵尚未归还的本金数额，如集资参与人的本金已全部归还，行为人支付的利息则不能从犯罪数额中扣除。换言之，集资诈骗罪的犯罪数额以集资参与人遭受的本金损失数额为标准。

需要注意的是，根据《办理非法集资案件意见》，在非法吸收公众存款案件中行为人向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。这是因为，行为人通过公开宣传实施非法集资行为，主观心态上针对不特定对象集资，同时客观行为上也导致不特定社会公众参与集资，行为人的整个行为系在同一犯罪故意支配下统一进行的，应整体予以评价。此时，亲友及单位内部人员亦应整体评价为不特定对象，吸收资金不得从犯罪数额中扣除。同理，在涉私募基金非法吸收公众存款案件中，亦不得将行为人向符合合格投资者条件的对象吸收的资金从犯罪数额中扣除。