最高院：转包商、违法分包商、被挂靠人是实际施工人吗？

作者：周军律师.

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法律规定，实际施工人可以突破合同相对性，直接向发包人主张工程款等权利。

那么，在层层转包、多次违法分包、挂靠施工中，转包商、违法分包商、被挂靠人是实际施工人吗？

最高院在《凯维齐、六盘水盘南产业园区管理委员会建设工程合同纠纷再审案》中明确：

在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体，工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人，无权突破合同相对性，越过其合同相对方直接向发包人主张工程款的权利。

最高院认为，

实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体为实际施工人，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织，有别于承包人、施工班组、农民工个体等。

在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体，工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人，无权突破合同相对性，越过其合同相对方直接向发包人主张工程款的权利。

本案凯维齐作为委托人以重庆德感公司名义与盘南管委会在前期签订了数份案涉工程合同，结合《工程项目内部承包经营合同》内容，其与重庆德感公司形成了挂靠关系，但凯维齐又通过违法分包或肢解分包等方式将案涉工程交由他人实际施工。在2015年12月案涉项目引进贵州申安公司作为投资主体后，凯维齐并未再以重庆德感公司代理人身份参与合同签订。

大量的另案诉讼生效法律文书表明案涉工程被重庆德感公司肢解分包或非法分包，存在着多位实际施工人，凯维齐主张其为唯一实际施工人缺乏事实依据，反而印证其实质上为案涉工程承包多次流转中的中间一环或其仅为重庆德感公司的项目管理人员。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

该规定只赋予了实际施工人能够突破合同相对性的权利，工程多次流转环节中的有关人员或项目管理人员无权以自己名义独立起诉发包人。

需要注意的是，

最高院在《张学珍、安徽建工三建集团有限公司等建设工程施工合同纠纷再审案》中明确：

可突破合同相对性主张工程款的实际施工人，不包括借用资质（挂靠）及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

据此，在有层层转包、多次违法分包、挂靠的情形下，即使是最后进场工的民事主体，也不能依据上诉司法解释突破合同相对性直接向发包人或上上一手转包人主张权利。

周军律师提醒，由于转包、违法分包、挂靠行为本身违反法律规定，即便相关主体被认定为实际施工人，其在主张权利和承担责任时，也需遵循法律对无效合同及违法行为的处理原则 。遇到相关问题，建议及时咨询专业律师，寻求有效的法律帮助，以免错失维权良机。

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