吉大法学院沈寿文教授：你都没做饭，研究啥菜谱？一一笑里藏刀棉里藏针暗藏杀机皮笑肉不笑的评议◉‿◉

作者谢立斌教授按语

2025年3月14日晚上，笔者在吉林大学法学院作了题为，得到了老师们的批评指正，深受启发。这篇推文为沈寿文教授暗藏杀机的评议和笔者死磕到底的回应。

沈寿文老师绵里藏针笑里藏刀的评议

谢谢谢老师精彩的讲座！谢老师晚饭都没吃，讲座到现在已持续了2个半小时。刚才几位老师都做了与谈，我利用“主持人”便利，也谈一点学习体会。

一、基本权利研究的重要性

在当下的条件下，宪法学者的研究兴趣、研究内容、研究方法，在很大程度上取决于他们对中国宪法亟需解决的问题的先后顺序的理解，因而会有很大不同。但是，宪法基本权利是最重要的内容之一，应该不会有多少争议。毕竟，现代宪法最核心的目标，仍然是规范和约束国家权力、尊重和保障基本权利；基本权利的实现是现代宪法的出发点和归宿。因此，学习和理解基本权利违宪审查（合宪性审查）的原理，不仅仅具有“工具价值”，引进和传播国外经验本身就超越了“工具价值”范围。

二、学习宪法教义学的必要性

所谓构建中国自主宪法知识体系，我的理解是宪法原理和宪法知识的本土化、中国化。但其前提是宪法作为独立法学学科，与法学其他学科或者部门一样，不依附于泛政治意识形态话语、能够奠立在自己学科的基本原理和知识基础之上。谢老师阐述的“鉴定式宪法案例分析原理”，当然也是现代宪法原理的重要组成部分。刚才曾韬老师、海平老师说它是一种“宪法技艺”，具有“普适价值”，可以适用于中国，我很赞同。作为一套逻辑严密的基本权利适用“技艺”（或者说“技术”），当然可以为所有国家所用，关键是用不用的问题（态度问题）、以及何时用的问题（条件问题）。学习这套“技艺”，实际上也是培育宪法学思维的途径之一；套用肖尔一本书名（《像法律人那样思考》），法律人需要有法律思维，我们宪法学人，同样需要用宪法思维、宪法方法理解宪法文本、宪法案例和事例、解决宪法争端。在基本权利领域，2023年张冬阳老师翻译出版的德国福尔克尔·埃平等著的《基本权利（第8版）》，对我们学习和了解基本权利的教义学和“鉴定式宪法案例分析原理”提供了很好的参考。

三、宪法学繁荣发展的宪法实践（适用）前提

然而，正如我前面所说的，学习和研究这套“宪法技艺”的价值本身不会有太多争议，但宪法学者的研究兴趣、研究内容、研究方法，在很大程度上取决于他们对中国宪法亟需解决的问题的先后顺序的理解。

我本人没有做基本权利研究，不是认为它不重要，而是基于两个原因：一个原因是，在基本没有宪法案件（虽然合宪性审查开了一个小口）的前提下，对我个人而言，“没有做饭（不让做饭？），研究菜谱”的确是需要很高的精神境界，我觉得目前我还远远达不到。倘若有普遍的宪法案例（适用）实践，宪法学界寻求服务于该宪法实践（适用）的“宪法技艺”——不管该“宪法技艺”起源于德国，还是美国，或者其他国家——是自然而然的，服务于宪法实践的讨论也会较为聚焦，这也是达成“宪法共识”的方式之一。所谓“宪法共识”的“技艺”其实可以有两个角度，一是具体问题之“抽象化”（“概念升格”），即当具体问题无法达成共识时，如果可以退回到背后的“原则”，可能可以增加达成共识的几率；二是抽象问题之“具体化”（“概念降格”），即当抽象问题无法达成共识时，如果可以通过“具体事例”将其“具体化”，则可能可以达成共识——围绕宪法案例的讨论，这可能是最好的方式之一，毕竟针对宪法个案的讨论，可以避免“关公战秦琼”局面。

另一个原因在于，法教义学的前提是“认真面对法律文本而不质疑，把重点置于如何通过体系化把法律正确适用于该法秩序，妥善解决实务所生问题”（苏永钦教授：《再访部门宪法》，载《治理研究》2020年第3期）。当前，关于我国宪法文本内容，事实上存在巨大争议——如果看看八二宪法缔造者的文献资料、乃至继任者们关于宪法的理解文字，其宪法观念尽管也在持续变化，但跟今天很多学者的观念仍然存在较大鸿沟；即使从“客观解释”立场，按照今天立宪主义宪法观念解释宪法文本，也无法弥合这一鸿沟——毕竟“客观解释”同样不能对宪法文本断章取义。

四、团结起来、形成宪法革新合力的重要性

因此，呼吁宪法革新，解决“能做饭”“有饭做”“做饭成为常态”（像民法、刑法等部门法那样），仍然是未竟事业；毕竟中国自己的“菜谱”最好是在借鉴他国基础上，从自己“做饭”实践中提炼、并接受“做饭”实践的检验。因而，宪法学研究内容和研究方法的多样化，宪法各领域、各角度的研究齐头并进，有人关注如何促进“能做饭”“有饭做”“做饭成为常态”，有人侧重研究“如何做饭”“如何做好饭”，才能形成推动中国宪法革新的合力。

笔者顽固不化死撑到底的回应

谢谢沈老师精彩的评议。比较“刺激”我的是，他认为在宪法没有得到司法适用的情况下我们讨论应当如何进行宪法案例分析，就是在没有做饭的情况下去研究菜谱。

借用这个做饭和菜谱的比喻，我想说，我们进行案例分析就是在做饭，探讨案例分析方法就是在研究菜谱。

。我就是采取这个做法，才完成了博士论文的写作。

对于中国宪法，一定程度上我们需要区分规范意义上的宪法概念和社会学意义上的宪法概念。谈论规范意义上的宪法概念时，我们不必考虑规范是不是具有实际效力。只要存在一个规范，那么，遵守这个规范就是对的。如果现实中有人不遵守这个规范，那么，他的行为就是不规范的，就违反了规范。违反规范的现实，只能受到规范的否定性评价。即使规范一直被违反，这并不能说明规范不存在，而是说现实一直都是错的。

与此同时，还存在一个社会学意义上的宪法概念。按照这种观点，一个规范如果得不到遵守，则意味着没有实际效力，这个规范实际上就是不存在的。对规范的这种理解是非常普遍的，甚至在一些宪法性文件中也有所体现。例如，法国1789年《人权宣言》第16条规定：一切社会，凡权利无保障或分权未确立，则没有宪法（Every community in which a separation of powers and a security of rights is not provided for, wants a constitution.）吊诡的是，凯儿森的关于实际效力是一个规范的存在方式的观点，恰恰对应了社会学意义上规范概念。

一定程度上，不少宪法学者用社会学意义上的宪法概念来看待中国宪法。进行宪法案例分析，就是要摆脱这个概念的束缚，回归规范意义上的宪法概念，对中国宪法的相关条文作出解释，并对案例进行分析。就此而言，我们完全可以像中国宪法已经有了实际效力一样，在真实或者虚构的案例中探讨宪法规范的含义。在公权力想要遵守这些条文的时候，我们的研究就能够对其提供了参考和指引。当然，我们并不垄断真理，而是应当寻求对话，去寻找最合理的宪法解释。我们特别是应当接受包括公权力在内的其他主体的批评。通过大家群策群力，就宪法规范的适当解释进行永不停息的对话，我们就能够使得宪法的解释能够与时俱进，推动宪法的实施。