建筑施工企业用工的法律风险

建筑行业是一个劳动密集型行业，在用工方面主要的模式呈现多样化发展，包括劳动合同工、劳务派遣工、特殊类型工、分包形式用工等，表现出流动性强、多工种交集等特点，这些特质导致了用工方面存在诸多的法律风险，有哪些法律风险需要注意，请和观筑律师一起来了解。

一、民事责任方面

1、劳动合同制度

《保障农民工工资支付条例》第28条规定，施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记……未与施工总承包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员，不得进入项目现场施工。

2、劳务派遣

实践中，有施工企业将非管理和专业技术岗位进行了劳务派遣。然而这种方式可以最大限度地降低人力成本, 但也存在潜在的法律风险，一方面，企业需要督促劳务派遣单位与劳务派遣人员及时签订劳动合同并缴纳社保, 另一方面, 如果施工企业在管理中越位, 则会导致与劳务派遣人员形成事实劳动关系。

《关于加快培育新时代建筑产业工人队伍的指导意见》第3条第(九)项规定，规范建筑行业劳动用工制度。用人单位应与招用的建筑工人依法签订劳动合同，严禁用劳务合同代替劳动合同，依法规范劳务派遣用工。

3、违法分包

建筑施工企业分包给包工头或内部承包，建筑施工企业承担用工主体责任，即负有签订劳动合同、代发工资、缴纳社保、安全管理等法定用工责任。如果不与包工头签订分包合同，包工头及其带领的民工，均属于施工企业的直接用工。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第12条规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：(一)承包单位将其承包的工程分包给个人的;……(五)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的。

4、总包企业工资清偿制度

《保障农民工工资支付条例》第30条规定，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

第36条规定，建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。

5、工伤保险责任

《关于加快培育新时代建筑产业工人队伍的指导意见》第3条第(十)项要求，完善社会保险缴费机制。用人单位应依法为建筑工人缴纳社会保险。对不能按用人单位参加工伤保险的建筑工人，由施工总承包企业负责按项目参加工伤保险，确保工伤保险覆盖施工现场所有建筑工人。

人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第7条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

二、行政责任方面

1、未建立或使用农民工工资专用账户制度

保障农民工工资支付已经纳入到企业的主要责任考核中，企业一旦出现拖欠工资行为将面临监管部门严厉处罚。

《保障农民工工资支付条例》第55条规定，有下列情形之一的，由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正;逾期不改正的，责令项目停工，并处5万元以上10万元以下的罚款;情节严重的，给予施工单位限制承接新工程、降低资质等级、吊销资质证书等处罚：

(一)施工总承包单位未按规定开设或者使用农民工工资专用账户;

(二)施工总承包单位未按规定存储工资保证金或者未提供金融机构保函;

(三)施工总承包单位、分包单位未实行劳动用工实名制管理。

2、安全生产方面

《建设工程安全生产管理条例》第24条规定，总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。

《安全生产法》第94条规定，生产经营单位的主要负责人未履行本法规定的安全生产管理职责的，责令限期改正，处二万元以上五万元以下的罚款;逾期未改正的，处五万元以上十万元以下的罚款，责令生产经营单位停产停业整顿。

三、刑事责任方面

建筑行业事故多发，历来是安全生产监管的重点。尤其是在一线施工的建筑工人，发生伤亡事故的概率较大。一方面，施工企业有安全生产责任追责风险，可能会涉嫌重大责任事故罪、强令、组织他人违章冒险作业罪等;一方面，企业有侵犯劳动者权益追责风险，主要涉嫌强迫劳动罪、雇用童工从事危重劳动罪、拒不支付劳动报酬罪等。

1、重大责任事故罪

《刑法》第134条 在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。

2、强令、组织他人违章冒险作业罪

强令他人违章冒险作业，或者明知存在重大事故隐患而不排除，仍冒险组织作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。

3、强迫劳动罪

《刑法》第244条 以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

4、雇用童工从事危重劳动罪

违反劳动管理法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

5、拒不支付劳动报酬罪

第276条 以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

四、预防措施

1、及时签订用工合同

①对于分公司、项目公司、总承包部的管理、技术人员, 应该区分合同主体及合同类型，企业可与前述人员签订劳动合同;

②对于特殊性人员，如：特种作业持证人员、高管人员、技术人员等关键岗位，为避免其频繁更换而带来损失，可与其签订无固定期限劳动合同;

③对于工勤类人员, 来源复杂、临时性强，且易出现工伤亡等劳动风险, 可采用劳务派遣方式;

④对于在施工现场工作却与公司不存在劳动关系的人员, 建筑企业应当与合作单位签署相应的协议，对相关人员的归属及管理予以明确, 一旦产生法律风险, 方便进行责任划分。

2、加强风险管理意识

对建筑施工企业劳动用工的法律风险进行防范, 需进一步加强风险管理意识;对管理层、现场生产人员等进行相关法律知识的培训和落实, 从而为法律的风险识别及解决法律问题等打下基础。

3、劳务派遣用工需谨慎

①要切实审查劳务派遣公司主体资格，如资质、信用、涉诉风险等，避免连带风险;

②及时与劳务派遣公司签订劳务派遣合同, 明确约定双方的权利义务。包括对劳动条件和劳动保护、人员管理、用工关系、社保与法定福利、费用结算时间和方式、赔偿或补偿方式、派遣工作关系的解除和终止等进行明确约定。

4、建立严格的工资结算支付制度

①建筑施工企业进行工程分包时，应尽可能要求分包单位提交农民工工资支付专项履约保证金。在分包单位无力支付工程款时能够有所保障;

②建筑企业在支付工资时，配合农民工工资必须划入工资监管账户委托银行代发的政策举措，落实和确保由建筑企业将劳务工人的劳务费直接打入劳务工人的个人银行卡，避免“包工头”卷款而逃等。