最高院：转包、违法分包中，包工头雇佣的工人能享受工伤保险吗？

作者：周军律师.

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建设工程领域往往存在层层转包、违法分包的情况，作为层层转包、违法分包中最低一层的包工头自行招用的建筑工人在施工中受伤，由于没买保险或保险赔偿额度低无法覆盖建筑工人受伤后应合理获得的赔偿金额。

这种情况下，建筑工人应如何维护自身的合法权益？

通常情况下，根据合同相对性原则，各方一般只能向合同相对方主张权利并承担义务。但是基于特殊考量，允许突破合同相对性原则。例如，考虑到建筑工人的工资利益和生存权利，建工司法解释规定实际施工人可以直接向发包人主张工程款权利，发包人在欠付工程款范围内承担责任，从而突破了合同相对性原则。同理，包工头招用的建筑工人受伤，如果仅允许其向包工头主张权利，实践中可能导致建筑工人维权不能的结果，从而可能切实影响到建筑工人的生存权。

因此，建筑工人受伤后，除了向与其存在雇佣关系的包工头主张赔偿责任外，可以同时将建设工程发包、承包、层层转包、违法分包链条中的各方均作为被告主张他们承担连带赔偿责任；建筑工人亦可以申请工伤认定，走工伤保险待遇纠纷的救济途径，向层层转包、违法分包中离他最近一层具有用工主体资格的单位申请工伤保险待遇。

因为，虽然建筑工人与该具备用工主体资格的单位不存在形式上的劳动关系，但是为了充分保护建筑工人的生存权利，考虑到建筑工人维权能力弱，受伤后劳动能力降低影响基本的生存权，法律上拟制该受伤的建筑工人与最近的上一层转包、违法分包关系中具备用工资格的单位之间存在劳动关系。提供劳务者受损害责任纠纷与工伤保险待遇纠纷存在竞合的法律关系，建筑工人可以根据各方的赔偿能力、不同救济途径可能的赔偿额度等进行理性选择。

相关案例

（2020）最高法行再118号案中，最高院认为，东某公司与周某某之间并非典型的劳动关系，而是法律拟制的用工主体责任关系，周某某在劳动仲裁机构认定其与东某公司不存在劳动关系的情形下，对其能否要求工伤保险赔偿存在认识不足。而且，民事损害赔偿系周某某在未进行伤残等级鉴定的情况下与谢某某调解达成，赔偿金额可能低于工伤保险赔偿金额。依法享受工伤保险待遇是劳动者享有的法定权利，某某市政府仅以周某某签订调解协议并领取损害赔偿款为由，撤销《认定工伤决定书》，可能损害周某某的法定权利，应当予以纠正。

需要说明的是，周某某在认定工伤、鉴定劳动能力后，若实际获得的医疗费、损害赔偿款少于应当享受的工伤保险待遇，有权要求补齐。

(2021)最高法行再1号案中，最高院认为，建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。

根据《人社部工伤保险条例意见》第七点规定、《工伤保险行政案件规定》第三条规定，为保障建筑行业中不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的职工因工伤亡后的工伤保险待遇，加强对劳动者的倾斜保护和对违法转包、分包单位的惩戒，现行工伤保险制度确立了因工伤亡职工与承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则，即直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体，并由其承担工伤保险责任。

建筑施工企业违反法律、法规规定将自己承包的工程交由自然人实际施工，该自然人因工伤亡，社会保险行政部门参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款有关规定认定建筑施工企业为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。

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