盗掘古文化遗址、古墓葬罪的有关问题

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最高人民法院司法解释

第八条刑法第三百二十八条第一款规定的“古文化遗址、古墓葬”包括水下古文化遗址、古墓葬。“古文化遗址、古墓葬”不以公布为不可移动文物的古文化遗址、古墓葬为限。

实施盗掘行为，已损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，应当认定为盗掘古文化遗址、古墓葬罪既遂。

采用破坏性手段盗窃古文化遗址、古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪追究刑事责任。

——《最高人民法院、最髙人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释）（2015年12月30日，法释〔2015〕23号）

最高人民法院法官著述

5.盗掘古文化遗址、古墓葬罪的有关问题

盗掘古遗址、古墓葬是文物犯罪中的主要类型。2012年至2014年，全国法院审理盗掘古遗址、古墓葬刑事案件约占全部文物犯罪案件的90%。而且，此类犯罪对文物破坏性极强,社会影响极为恶劣。为统一法律适用,更为有力地惩治盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪，《解释》第八条对有关问题作了明确：

一是“古文化遗址、古墓葬”的范围。其一，明确“古文化遗址、古墓葬”包括水下古文化遗址、古墓葬。司法实践中对于私自挖掘地下文物的行为认定为“盗掘”不存在疑义，但是对于盗掘内水、领海中的水下古文化遗址、古墓葬的定性，存在较大的认识分歧。特别是，我国南海管辖海域内，水下文物遗存丰富。当前，盗捞南海水下文物较为猖獗。为强化对水下文物的特别保护，《解释》第八条第一款明确“古文化遗址、古墓葬”包括水下古文化遗址、古墓葬。其二，明确“古文化遗址、古墓葬”不以公布为不可移动文物的古文化遗址、古墓葬为限。实践中，一些被盗掘的古文化遗址、古墓葬并非文物保护单位，甚至尚未被公布为不可移动文物（行为人先于文物考古工作者发现该古文化遗址、古墓葬）。例如，长沙汉王陵系列盗掘案，被盗的古墓群在被盗掘前，尚未公布为文物保护单位，从被盗出的文物资源分析，认定是汉代王陵墓群，后相继被公布为省级文物保护单位、全国重点文物保护单位。为避免争议，《解释》第八条第一款专门作了规定。

二是“古文化遗址、古墓葬”不包括古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物。实践中，对于“古文化遗址”的范围存在不同认识，有意见认为应作广义上的理解，将古建筑、石窟寺、石刻等包括在内，故对于将上述不可移动文物的一部分从其整体中挖掘、凿割下来的行为，应当认定为盗掘古文化遗址。经研究认为，对于古文化遗址、古墓葬不宜作上述广义理解。主要考虑如下：（1）文物保护法第三条明确将“古文化遗址、古墓葬”与“古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物”并列，不宜再将古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等纳入“古文化遗址、古墓葬”的范围。（2）采用破坏性手段盗窃古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物，实质上是盗窃不可移动文物的行为，没有必要认定为盗掘古文化遗址。因此，《解释》第八条第三款明确规定：“采用破坏性手段盗窃古文化遗址、古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪追究刑事责任。”而且，对于盗窃不可移动文物整体或者可移动部分的定罪量刑问题，《解释》第十二条作了专门规定。

三是盗掘古文化遗址、古墓葬罪既遂的认定标准。实践中，对本罪的既遂标准存在争议。有观点主张以盗取到文物为既遂标准，对盗掘行为未实际盗取到文物的，应当认定为未遂。经研究认为，刑法设立盗掘古文化遗址、古墓葬罪,主要是为了保护古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值。只要盗掘行为已涉及古文化遗址、古墓葬的文化层，损害了古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值，即使未盗取到文物的,也应当认定为既遂。因此，《解释》第八条第二款作了专门规定。

——喻海松：《〈关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法•应用》2016年第7期。