票货（油票）分离，开票方不构成虚开增值税专用发票：主观不知情

作者：王如僧律师，税务诉讼律师，原则上只办涉税案件。

一、角色

实际提货方：A

取得发票方：B

开具发票方：C，

开具发票方的业务员：y

开具发票方的老板：p

二、票货分离案件的操作模式

第一步：实际提货方A自行联系开具发票方的业务员y，确定好商品的价格、数量，譬如价税合计100万。

第二步：实际提货方A与取得发票方B协商，约定以B的名义向C购买货物，价税合计是100万，A出95万，B出5万，发票有B留下，用于抵扣，货物由A拉走。

第三步：实际提货方A以取得发票方B的名义与开具发票方C签订合同。

第四步：实际提货方A打95万元到取得发票方B的私账，接着从该私账转到B的公账，B加上5万元，凑够100万元，打到开具发票方C的公账。

第五步：开具发票方X开具发票给取得发票方B。

第六步：实际提货方A以取得发票方B的名义将货物拉走，或者开具发票方C将货物运输到A指定的地点。

第七步：取得发票方B将发票用于抵扣，或者将发票虚开给下游，或者用于骗取出口退税。

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三、盈利模式

第一，取得发票方B多抵扣6.5万元。

取得发票方B花了5万元，拿到一张价税合计100万元的进项发票，价税分离：

货款为100÷1.13=88.4955752万元，

税额为100÷1.13×0.13=11.5044248万元。

也就是说，B花了5万元，抵扣了11.5万元，多抵扣了6.5（11.5-5=6.5）万元。

第二，实际提货方A赚了5万元。

实际提货方A花了95万元，买到了价税合计100万元的货，赚了5万元。

第三，6.5万元+5万元=11.5万元，刚好等于进项税额11.5万元，这说明赚到的钱，源自于国家损失的税款。

四、无罪辩护要点

第一，如果开具发票方C知道取得发票方B与实际提货方A之间的内部约定，应如何定性？

《民法典》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚伪的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”

按照上述规定，通谋虚伪表示行为无效，通谋虚伪表示行为里面含有隐藏行为的，按照该隐藏行为的性质，决定有效还是无效。

1.通谋虚伪表示行为的特征是当事人并不想行为发生法律效力，当事人知道对方不想行为发生法律效力。

虚伪表通谋示行为构成要件是：①有意思表示，②意思表示与真意不符，③表意人与相对人密谋了。

举个例子。

甲欠了乙一大笔钱，被乙起诉到法院，甲的银行卡里没什么钱，名下也没有房产，只有一辆车。为了避免车被法院执行，甲与案外人丙密谋，将车过户到丙的名下，但车还是由甲日常使用。

这种情况下，甲与丙之间的下午去，就是典型的通谋虚伪表示行为，该法律行为无效。虽然车登记在丙的名下，但甲还是车辆的所有权人。如果法院查明了上述事实，乙还是可以申请强制执行该车。

再举个例子。

甲与乙签订买卖合同，卖一批货物给乙，但是甲、乙之间其实并没有交易，只是虚开增值税专用发票而已，那甲、乙之间的买卖行为就是通谋虚伪表示行为，无效。正因为该行为是通谋虚伪表示行为是所以乙通过公账转给甲方“货款”，最后又通过私账回到乙控制的账户那里去了。

2.隐藏行为是通谋虚伪表示行为所掩盖的，依当事人真实意思订立的民事法律行为。

举个例子。

张三名下有一套房产，想卖给李四，但是不想交那么多税，于是张三与李四订立赠与合同，假装把房子赠与给了李四。这时候，赠与行为是通谋虚伪表示行为，买卖行为是隐藏行为。赠与行为无效，但是买卖行为有效还是无效，不能一概而论，就看该行为的性质是否符合当时的法律规定。

3.如果开具发票方C知情，那就是在出售富余票。

如果开具发票方C知道取得发票方B与实际提货方A之间的内部约定，那么他们之间的行为就是典型的通谋虚伪表示行为。

实际的情况就是C把货卖给了A，把增值税专用发票开具给了B，属于典型的出售富余票行为。

这时候，实际提货方A支付给取得发票方B的那95万元，实际上就是回流资金，取得发票方出的那5万元，实际上就是开票费。

第二，如果开具发票方C不知道取得发票方B与实际提货方A之间的内部约定，应如何定性？

1.开具发票方C不知情的，买卖行为有效。

举个例子，卖刀。

假设王五是卖菜刀的，陈六到王五的店里买刀，王五想往常一样，收了陈六的钱，就把刀交给了陈六。后来陈六拿这把刀杀人了，被判了一个故意杀人罪，那王五与陈六之间买卖有效吗？

个人认为，完全有效。

王五就是一个卖刀的，他怎么能够监控到买刀的人是如何使用他的刀呢？要求王五监控顾客的行为，就是强人所难，王五就没法做生意了。事实上是为了避免飞来横祸，老百姓只能什么生意都别干，国家的经济就只能停摆了。

当然，如果陈六在买刀时，接到了仇家的电话，在电话里大声说，你等着，我正在店里买刀，等我买到刀了，马上去你家，把你给宰了。

王五听到了陈六的通话内容，还是把刀卖给陈六，那就是典型的共犯了，买卖行为理所当然无效。

2.开具发票方C的业务员y知情，不代表开具发票方知情。

现实生活中，很多时候，取得发票方B与实际提货方A之所以能够合作，就是开具发票方C的业务员撮合的，甚至y还从中收取了一到两个点的居间费。

业务员y知情，影响买卖行为的性质吗，个人觉得并不影响。

理由是业务员y与开具发票方C，在法律上是两个完全不同的主体，y知道并不等于C知道。但是C的老板p知道就不一样了，p是老板，是公司的实际控制人，p知道了，就相当于公司知道了。

五、总结

1.开具发票方C知道实际提货方A与取得发票方B之间的内部约定的，C与B之间买卖行为就是一个存在着隐藏行为的通谋虚伪表示行为。C实际上是把货卖给了A，把增值税专用发票开给了B，典型的出售富余票。

2.开具发票方C不知道实际提货方A与取得发票方B之间的内部约定的，C与B之间的买卖成立、有效，无论B拿到发票后，干了什么事情，C都不可能构成虚开增值税专用发票罪。

3.开具发票方C的业务员y知道，不代表C知道，但是C的老板p知道，那就意味着C知道了。