《经济法论丛》总第42卷要目

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《经济法论丛》总第42卷要目

【纪念“国家调节说”创立三十周年】

1.“国家调节说”经济法学科理论体系创立30年实践的检视与展望

漆多俊（3）

2.“国家调节说”科学性的系统论法学证明

欧阳恩钱（18）

3.“国家调节说”视域下我国金融法制的结构审思与规范续造

许多奇 郑丁灏（44）

【经济法基础理论】

4.在传统与现代之间：经济法“面向法学”的发展进路

甘强（65）

5.经济立法的合宪性审查：发生原因与审查基准

余骁（94）

6.论国家权力行使的经济法建构功能

胡丽文（116）

7.共同富裕目标下经济法激活第三次分配的功能

苟学珍（132）

【竞争法专题】

8.竞争政策助力通货膨胀治理的法治逻辑

喻玲 王政宇（153）

9.功能主义反垄断法：风险隐忧与适度控制

冉隆宇（175）

10.数字经济背景下超级平台算法合谋的反垄断法规制

程雪军（197）

11.竞业限制协议反垄断规制的困境与进路

刘阳（212）

12.涉及私募股权收购的经营者集中审查困境与对策

雷昊楠（233）

【财税法专题】

13.“新国家分配论”下数字创新的财政支持功能

黎江虹 周坤琳（257）

14.财税政策公平竞争审查的理论逻辑与机制优化

孙伯龙（273）

【国家投资经营法】

15.国有企业破产标准的宪法学审视

王海洋（291）

【网络法专栏】

16.数据治理的逻辑基础和实现路径

梅傲（309）

17.类型化视角下网络直播营销人员的民事责任构造

张玉涛（326）

【书评】

18.市场能被治理吗？

——评沃格尔“市场治理术”学说

缪因知（345）

【纪念“国家调节说”创立三十周年】

1.“国家调节说”经济法学科理论体系创立30年实践的检视与展望

作者：漆多俊（武汉大学法学院，中南大学法学院）

内容提要：“国家调节说”经济法学科理论是依照“市场、调节机制与法律同步演变”思路（规律）创立的系统和完整的理论体系。它不仅具有严密的逻辑自洽性，更符合世界各国经济与法律发展演变历史和现实。创立30年来能够经受中国和世界各国经济与法律实践的检验，符合中国体制改革历程。当前世界经贸关系格局正在发生大变革、大调整，“国家调节说”为包括各国国家调节和经济法在内的世界格局演变提供理论指引。

关键词：国家调节；经济法；实践检验；世界经贸格局；国际调节

2.“国家调节说”科学性的系统论法学证明

作者：欧阳恩钱（江西师范大学政法学院）

内容提要：法理论科学性的判断标准包括体系性、实践性和方法论。“国家调节说”依据判断标准具有科学性，但它以归纳法作为主要方法，依据事实证明科学性时出现“悖反”：一方面从科学和经验角度事实的证明无法反驳，另一方面从休谟问题角度事实又不能证明。“悖反”在本质上是法理论的描述性与规范性之间的冲突。冲突促使我们通过揭示证明的过程寻求突破，基本的方法是系统论法学。借助系统论法学，可以看到事实的证明实质上就是自我“联信”，描述性理论和规范性理论的证明共享相同的机理，从而也解决了冲突。因此，虽然通过事实证明“国家调节说”的科学性并不是谬误，我们需要强化“联信”，但也需要充分尊重他者的“联信”，将他者的“联信”视为批评性反思的契机，并不断走向完善。对经济法理论研究而言，、需要坚持一种开放和包容的态度，也需要注重社科法学与法教义学的方法论结合。对经济立法和实施而言，需要摒弃“支配”立法过程的想法，仅作为立法系统的环境发挥规范性指导作用。并且，清楚地认识到立法与法律实施之间的“落差”，关注经济守法的研究。

关键词：国家调节说；经济法理论；科学性；系统论法学

3.“国家调节说”视域下我国金融法制的结构审思与规范续造

作者：许多奇、郑丁灏（复旦大学法学院）

内容提要：“国家调节说”从市场经济固有的缺陷出发，构造与之匹配的三种调节手段，并由此形成多维面向的法律规范。“三三理论”的调节手段有效检验近三十年来我国金融市场立法的正当性，并对金融立法的规范走向提供诸多有益的启示内容。在金融法制结构性迷雾仍持久未散之际，“国家调节说”回归市场本源以透析金融市场法制供给的需求，并指导金融资源的立法性配置及其结构性调整。“国家调节说”视域下对金融宏观调控立法的强调呼应金融强国目标下金融供给侧结构性改革对金融资源配置的需求，市场规制法领域的反垄断政策为金融科技背景下的金融垄断供给法治方案，而国有投资经营法则为紧急状态下的金融政策救济创设样板，以调节国家行政在不同领域内对金融市场的指导或干预限度。

关键词：国家调节说；金融法制；立法结构；金融稳定法

【经济法基础理论】

4.在传统与现代之间：经济法“面向法学”的发展进路

作者：甘强（西南政法大学经济法学院）

内容提要：经济法的发展一直徘徊在传统和现代之间，没有找到一条清晰的发展进路。学界已提出诸多发展思路，但当下经济法发展进路的争论表明，“面向法学”，即经济法对传统法学理论的承继是一种有效沟通传统和现代的发展路径。从实践来看，经济法对传统法学理论的承继是一种客观事实，但存在承继的对象主要是宏大叙事的抽象理论、承继的目的主要是证明经济法的独立性、承继的方法主要是生搬硬套的简单嫁接等问题。所以在承继中要采用恰当的方法进路，包括尊重传统法学理论的基本共识、结合经济法自身的本质特性、关注经济法发展的历史语境、回应经济法根植的社会时代和注重经济法运行的司法实践。事实上，依据“主体—权利—行为—责任”的传统法学理论框架，经济法对传统法学理论已经进行了创新性的承继，表明经济法“面向法学”的发展进路具有可行性。

关键词：经济法；传统法学理论；承继；传统与现代之间；面向法学

5.经济立法的合宪性审查：发生原因与审查基准

作者：余骁（上海财经大学法学院）

内容提要：经济立法需要合宪性审查，缘于经济立法具有鲜明的形成性与可能存在的侵益性。经济立法的形成性表现为经济立法控制正式市场规则的来源渠道与内容构成，经济立法决定经济权利的义务负担，经济立法影响经济职权的划分与经济职责的承担，经济立法牵引市场秩序的形成与运行。经济立法可能存在的侵益性表现为法律保留的反向演化可能导致对公民权利的限制合法化，行政机关的双重主体身份有可能造成对市场秩序的隐性损害，通过立法方式实施宪法存在导致宪法虚置与良性违宪的可能。经济立法合宪性审查的关键在于审查基准的选择与适用。相较于美国的三重审查模式，德国模式中的比例原则具有适用中的体系性、中心化与稳定性特征，比较适宜于作为经济立法的合宪性审查基准。我国基本经济权利的立法限制以法律保留为主要模式，分为绝对法律保留与相对法律保留。在比例原则的具体适用中，绝对法律保留中的基本经济权利限制在审查强度上相对宽松；相对法律保留中的基本经济权利限制须区分立法内容的不同，对执行性立法、变通性立法与授权性立法、自治性立法施以可支持性审查，对职权性立法与先行性立法予以强力内容审查。

关键词：经济立法；合宪性审查；比例原则；基本经济权利

6.论国家权力行使的经济法建构功能

作者：胡丽文（南京师范大学法学院，江苏高校区域法治发展协同创新中心）

内容提要：经济法的公私融合属性蕴含着国家作为能动主体在参与和介入经济事务时的高权建构因素，反映在实然层面即表现为作为国家权力的立法、行政和司法共同发挥的建构功能。其中，立法行为承担着将宪法规定的经济秩序予以规范落实的任务，即内容形成的义务，“国家加强经济立法”正是宪法规定的国家任务。行政行为作为事实和规范的连接承载着将经济法律规范予以具体实施和实现的责任。司法行为则通过案件审判以及规范解释来保障经济法律规范的现实秩序。立法、行政以及司法共同实现国家权力行使对于经济法的多维建构任务。

关键词：经济宪法；公私融合；部门法；国家任务；高权结构

7.共同富裕目标下经济法激活第三次分配的功能

作者：苟学珍（西安交通大学法学院）

内容提要：中国式现代化视域下，第三次分配是实现共同富裕目标的重要安排，但如何有效激活第三次分配依然面临诸多现实阻碍。从经济法的功能审视，作为典型的分配法，产生于分配不公的社会背景、对实质正义的追求、对人生存和全面发展的切实保障等特质决定了其具有激活第三次分配的显著功能优势。经济法制度中存在的大量鼓励性、引导性规范，使得其通过激励性法律规制路径的构建，借助于不同激励方案的设计与合理选择，能够形成一种激励相容机制，影响主体的行动策略，使其行为选择在满足自身利益最大化的同时，兼顾规制者所追求的社会公共利益目标，以此来唤醒各主体道德自觉，进而鼓励、引导其积极参与第三次分配，既尊重“有效市场”，也保障“有为政府”。为此，优化经济法功能以助力共同富裕，技术层面需要在经济法具体制度供给中进一步强化激励相容的机制设计，实践层面需要在经济法实施中注重法律激励效果的评估和反馈。

关键词：共同富裕；第三次分配；经济法功能；激励性法律规制

【竞争法专题】

8.竞争政策助力通货膨胀治理的法治逻辑

作者：喻玲、王政宇（江西财经大学法学院）

内容提要：最近实践表明，竞争政策的实施能够有效助力通货膨胀治理，不少国家已经取得积极成效。本轮通货膨胀的多元成因与广泛影响为竞争政策助力通货膨胀治理预留了广阔的空间并带来了诸多挑战。竞争政策在资源配置中的基础性、决定性地位与有为政府的协同效应引发了监管的不确定性问题。当下中国面临较强的“输入型”通货膨胀的压力，为确保竞争政策能在法治的轨道上助力通货膨胀治理，有必要重新审视过去竞争政策在经济特殊时期发挥的作用和功能，深入剖析其历史脉络和内在逻辑，实证分析主要司法辖区分类治理通货膨胀的经验，明确竞争政策在通货膨胀治理中的权力配置，建立竞争政策与其他政策协调的机制，探索创新的监管方法，以提高监管效能，进一步推动通货膨胀治理“组合拳”的绩效提升。

关键词：通货膨胀；竞争政策；法治经济；监管效能

9.功能主义反垄断法：风险隐忧与适度控制

作者：冉隆宇（西南政法大学经济法学院）

内容提要：面对日趋复杂的经济社会发展需求，反垄断法呈现出积极能动、灵活弹性、预防导向的功能主义风格。然而，功能主义反垄断法在回应社会需求、解决现实问题的过程中引致控权效果减损、形式约束弱化和适用场域不当扩张的诸多风险，进而需要适度控制。在价值层面，在明确功能主义反垄断法并不拒斥其规范主义属性的基础上，应力促二者达到衡平。就方法论而言，需要建立原则与规则并行的二元控制机制。原则方面的控制包括实施目的限制、促进功能整合、兜底权利保障，规则方面的控制则是在结构上调适功能主义反垄断法的实体性解释规则，在内容上完善其程序性约束规则。

关键词：反垄断法；功能主义；规范主义；原则控制；规则控制

10.数字经济背景下超级平台算法合谋的反垄断法规制

作者：程雪军（同济大学法学院，同济大学经济法治研究中心）

内容提要：近年来，超级平台因算法技术的深度应用而快速兴起，成为数字经济背景下的发展常态，驱动了市场经济的创新发展，但它同时形成了新型数据垄断：算法谋、利用数据资源滥用市场支配地位、排除或限制竞争的数据驱动型经营者集中。采用案例分析方法不难发现，超级平台在特定市场中共同利用算法限定产品或服务的价格或数量，形成横向与纵向算法合谋，从而排除限制市场竞争，给我国反垄断法规制带来了诸多困境，包括法律责任主体难以确定、协同行为认定困难、反垄断执法规制困难。因此，我国可以明晰超级平台算法合谋的法律责任主体与归属、完善超级平台算法合谋的协同行为认定标准、加强超级平台算法合谋的智慧化执法规制，从而有效应对数字经济背景下超级平台算法合谋的反垄断法规制困境。

关键词：数字经济；超级平台；数据垄断；算法合谋；反垄断法规制

11.竞业限制协议反垄断规制的困境与进路

作者：刘阳（广东财经大学法学院）

内容提要：竞业限制协议滥用超出企业正当商业利益保护的范畴而严重损害市场竞争秩序，应受到反垄断法的规制。作为劳动力市场的限定交易行为，竞业限制协议被涵摄到禁止滥用市场支配地位和禁止纵向垄断协议的传统规制路径之内。但问题在于，既有以相关商品市场为基础搭建的反垄断分析框架，适用于劳动力市场的竞业限制协议存在诸多理论争议和现实障碍。美国监管者创新性地探索将竞业限制协议认定为横向垄断协议，但该主张又有违垄断协议认定体系的类型化标准，并可能构成对竞业限制制度本身的实质否定。对此，应回归到传统双重规制路径模式，将竞业限制协议解释为纵向垄断协议兜底条款的适用情形，并进一步调适相关市场界定、市场力量认定、竞争损害分析和正当理由判断的具体标准。

关键词：竞业限制协议；反垄断法；滥用市场支配地位；垄断协议

12.涉及私募股权收购的经营者集中审查困境与对策

作者：雷昊楠（武汉大学法学院）

内容提要：私募股权收购作为资本市场的主要投资方式，对全球金融市场的发展与市场竞争产生了重大影响，成为经营者集中审查的主要对象之一。然而，私募股权收购可能会产生特殊的反竞争效果，包括双向市场集中度提高、目标行业消费者福利减损与行业创新贬抑。传统的经营者集中审查并未考虑这些特殊的反竞争效果，并且存在目的性审查尚付阙如、营业额计算标准模糊，以及控制权认定方式不明确等局限性，导致私募股权收购审查出现假阴性错误，降低执法的可预期性。因此，我国应以促进目的性审查与反竞争效果分析的协同为基础]针对“仅为投资”承诺实施目的性审查，以及通过嵌入三重竞争损害要素的方式更新反竞争效果分析范式。另外，亟须构建穿透式营业额计算标准模式。其一，依据同质性与关联性认定利益集团；其二，限缩管理费的范畴，使之得以清晰界定。最后，细化私募股权收购控制权认定方式，即重点考虑私募股权基金能否对目标企业的财务管理、所有权结构与企业战略施加决定性影响。

关键词：私募股权收购；经营者集中审查；反竞争效果；反垄断法

【财税法专题】

13.“新国家分配论”下数字创新的财政支持功能

作者：黎江虹、周坤琳（中南财经政法大学法学院）

内容提要：基于国家经济和治理职能不断拓补内涵的新国家分配理论，契合于中国特色社会主义市场经济本质、新型举国体制、后发大国治理的国情。并在三个维度对数字创新发挥支持功能：从市场维度，为数字时代创新提供物质保障；从社会维度，弥合数字创新风险引致的社会断裂；从文明维度，激励数字企业推动数字向善。新国家分配论下数字创新的财政支持功能，揭示了新时代国家治理职能与财政的配合过程，深达财政本质，助推实现数字创新“有财有政”的治理格局。同时为研究发达市场和有为政府的和谐联动、现代财政理论的中国阐释和中国财政理论的哲学品质提供了未来路向。

关键词：新国家分配论；数字创新；财政功能

14.财税政策公平竞争审查的理论逻辑与机制优化

作者：孙伯龙（杭州师范大学沈钧儒法学院）

内容提要：财税政策是我国各级政府加快产业结构调整、保持经济平稳增长的调控工具，同时也易成为政府扭曲市场竞争秩序的隐蔽性手段。虽然政府制定的各类财税政策中蕴含着不同的施政目标，但是从建设全国统一大市场的目标出发，对于具有“歧视性”财税政策应当及时加以修改或废止。然而在对财税政策进行公平竞争审查的过程中，亟须解决指导原则不明、审查步骤机械、具体标准模糊等问题。尤其是在我国《反垄断法》修订后，公平竞争审查成为一项法律制度，要提高对政府各类财税政策竞争审查的实效，应从财税政策特殊性出发，以财税中性原则为中心细化竞争评估的指标体系，强化财税政策的经济学分析方法。同时，还要明确财税政策竞争审查的例外规则，以营造公平有序、统一开放的市场环境。

关键词：财税政策；公平竞争审查；财税中性；竞争评估

【国家投资经营法】

15.国有企业破产标准的宪法学审视

作者：王海洋（广东财经大学法学院）

内容提要：国有企业破产是宪法学课题，有必要将破产法置于宪法教义学的观察之下。宪法与破产法存在如下关系：宪法是破产法的立法依据，也是破产法适用的上位指导原则。对破产法律问题的思考，不能仅停留在实证法律层次，应当提到宪法层次。从宪法上来看，国有企业作为企业法人，建立国有企业退出市场的机制是社会主义市场经济的规范要求。但是，国有企业规范与公共财产规范的逻辑关联决定需要区分不同类型的国有企业，分别建立相应的破产制度。进一步讲，应当区分作为公共财产的国有企业和作为非公共财产的国有企业，前者围绕特定的公共目的展开，其破产条件应当更加严格；后者围绕营利展开，其破产条件与其他市场主体相同。企业破产法没有注意到国有企业的区分，把所有的国有企业都纳入了其调整范围，显失宽泛，应当作合宪性限缩解释。

关键词：市场经济；国有企业；公共财产；破产

【网络法专栏】

16.数据治理的逻辑基础和实现路径

作者：梅傲（西南政法大学争端解决国际竞争力研究中心）

内容提要：数据治理应当回应两种层面的需求，一方面，数据治理应当保障个人和社会的信息数据安全，从而保护社会的秩序不被破坏；另一方面，数据治理应当回应社会发展的需要，以数据技术驱动数字经济的发展。对于不同类型的利益主体而言，虽然其利益诉求各有侧重，但都符合前述两个层面的要求，只不过在具体的情形中，不同利益主体会基于其所面临的不同情形而产生各异的反应。欧盟和美国现有的立法模式，将两种不同层面的需求分裂开来，虽然这种立法模式的选择在一定程度上符合其各自的数据产业发展状况，但对于中国而言，两种立法模式都存在一定的问题。针对我国数据产业内向型发展的情况，应当采取“多中心模式”进行数据治理，从而补阙数据保护与数据利用之间的，沟壑。

关键词：数据治理；数据保护；数据利用；个人信息；多中心治理模式

17.类型化视角下网络直播营销人员的民事责任构造

作者：张玉涛（中国人民大学法学院，柏林自由大学法学院）

内容提要：当消费者因直播购物而遭受权益损害时，直播营销人员是否以及应当承担何种程度的民事责任，与其在直播营销活动中扮演的角色、参与的深度及发挥的功能密切相关。在助营式直播业态下，可作鉴证型营销与综合型营销的相对化类型区分。在鉴证型营销的视域下，网络直播营销并不当然构成商业广告，而应根据具体的行为模式加以判断；在认定直播营销人员是否构成广告代言人时，应当摒弃可辨识身份的要件，并将基于公共利益从事直播带货的国家机关工作人员排除在外。在综合型营销的视域下，应当采取弹性的规制路径，在广告法层面对直播营销人员进行多元责任认定的基础上，进一步呈现经营者责任的适用边界。

关键词：直播营销；主播；经营者；消费者；广告

【书评】

18.市场能被治理吗？

——评沃格尔“市场治理术”学说

作者：缪因知（南京大学法学院）

内容提要：沃格尔的理论试图通过夸大国家/政府作用力的范围、贬低市场作用力的范围来论证“市场治理”的正当性和可行性。然而，市场不只是一个交换场所。市场机制的本质是分散的资源拥有者依据自愿原则交换资源的机制。在基于彼此自愿的制约下，平等的市场主体只能通过摸索；试错、竞争和相互启示，来期待最终出现相对稳定的高级市场模式。研究者和实践者只能通过努力观察群体性的市场活动中体现出来的自生自发秩序，来寻找可辨识的知识性规律。市场机制既包括独立利益主体之间的公平交易，也包括自愿达成的利益共享机制。国家层面的制度演化亦存在市场机制，包括对市场规律的尊重，以及由竞争导致的规则取舍。“市场和政府”二分法的区别本质是“如何配置资源”。政府分配存在经办人员的能力维度和公心维度的不足。沃格尔著作的描述性多于分析性，忽视了隐性的市场决策成就和显性的政府决策失败。

关键词：市场机制；市场治理；政府干预

《经济法论丛》坚持为社会主义服务的方向，坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论为指导，贯彻“百花齐放、百家争鸣”和“古为今用、洋为中用”的方针，坚持实事求是、理论与实际相结合的严谨学风，传播先进的科学文化知识，弘扬民族优秀科学文化，促进国际科学文化交流，探索防灾科技教育、教学及管理诸方面的规律，活跃教学与科研的学术风气，为教学与科研服务。

责任编辑 | 郭晴晴

审核人员 | 张文硕 王纪元

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