厘清“开设赌场”与“聚众赌博”——网络开赌轻罪辩护思路

本文作者：李靖宇程玮健

2006年以前，刑法对于开设赌场这一行为的规定是包含在赌博罪当中的，即“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”

2006年《刑法修正案（六）》将开设赌场行为从赌博罪中分离出来，单独规定了开设赌场罪。

2021年《刑法修正案（十一）》中就开设赌场罪加大了处罚力度，情节严重的法定量刑已由原来的“三年以上至十年以下有期徒刑”修改为“五年以上至十年以下有期徒刑”。

这些都体现了随着开设赌场犯罪的愈加多发趋势，国家对此所给予的高度关注与重视。然而，这种立法上的设置也带来了一个司法实务中处理的难点，即如何区分开设赌场行为与聚众赌博行为。

两罪名的行为之间有极高的相似性，都包含有聚集、吸引、组织他人参与赌博的行为。[1]在《刑法修正案（六）》实施前对这两种行为都只需要定赌博罪即可，然而在两次修正案后，区分这两种行为不仅会影响罪名的定性，更作用于量刑幅度，直接关系到犯罪人的自由权利。

三年以下就存在适用缓刑的可能性，而五年以上基本上就算是“牢底坐穿”了！对于当事人也好，对于辩护人也好，两者之间可谓天壤之别。

目前，司法解释及相关文件中并未对两种行为的区分有较为细致的统一规定，导致实务中并无可遵循的既定规则，因此出现类案定性不一致的现象。

随着网络技术的兴起与发展，网络开设赌场犯罪也呈现高发态势，但又由于其区别于传统开设赌场犯罪的新特性，因此在对其进行开设赌场还是聚众赌博的区分时，无疑是难上加难。针对开设网络赌场犯罪，我们需要对其犯罪构成要件进一步加以分析，与赌博罪中的聚众赌博行为作出区分。

一、控制与支配性

在网络聚众赌博中，往往表现为赌博参与者随机组织起来，按照临时商议的规则进行赌博活动，不存在各种组织层级的建立，也不存在相对稳定的运行规则。而在网络开设赌场犯罪中，犯罪行为人需要对所开设的赌场具有控制与支配的管理权，实施了相应的管理行为，以确保赌场及赌博活动的正常进行。[2]因此，如果在案件的辩护中发现嫌疑人、被告人在赌场的控制与支配方面并未有实际的管理权或者缺乏相应的证据支持，那么就可以尝试做赌博罪的轻罪辩护。

这种控制与支配的管理能力表现在诸多方面：

首先，在人事组织的管理上。网络开设赌场中，赌场开设者需要对赌场内的人员组织与人员流动有掌控能力，建立起一个赌场以能够正常运转、长期存续为目的的运行团队，并且在该运行组织中制定相应的规则，包括但不限于人员招聘、安排工作任务、监督执行、网络技术支持、财务管理等。

实践中，网络开设赌场因为其犯罪行为和事实依托于虚拟的互联网，人事组织管理相对传统开设赌场雇佣荷官、打手的情况就相对简单化。这样以来涉赌网站的运维人员就更加地至关重要，他们一方面为涉赌网站的建立提供了技术支持，另一方面为涉赌网站的运作提供技术帮助，可谓涉赌网站的“基石”。技术成为了新型网络开设赌场犯罪中的荷官、打手、经理。当然，其本身也会根据其参与程度的深浅存在开设赌场罪、帮信罪、掩隐罪等犯罪的风险。

值得一提的是，近年来开设赌场出现了从自建赌博平台向利用第三方直播、游戏、微信群等平台转变的趋势。这样做不仅减少了成本，更有利于更为隐蔽地实施犯罪行为。所以，游戏涉赌、直播间涉赌成为最近的专项打击对象。第三方游戏、直播平台有的是未起到监管作用被利用，有的甚至为了利益成为了开设赌场的“合伙人”。其中不乏知名的互联网企业被以开设赌场罪、帮信罪、掩隐罪追究刑责。

其次，在网络赌场的资金流向和账务管理方面，由于赌场的经营必定涉及大量的资金交易，包括赌博参与者的投注、提现、赌资流转等。因此赌场开设者需要有能力掌握和管理这些资金流向，使得自己营利的同时保证资金流动以维持赌场的运行。

实践中，涉赌网站通常会有专门的会计、出纳人员。他们通常对于涉赌网站的资金线十分了解。当然，即便是“外包”的财务人员，通常也会因为专业能力推定为具备间接的故意。因此，通常也有开设赌场罪、帮信罪、掩隐罪等犯罪的风险。

第三，对于赌场内参赌人来说，开设赌场者同样需要有控制与支配的能力。例如设定规则需要达到什么标准才能够进入赌场，以及如果触发何种条件会被从赌场中移除，这些的要求都要高于聚众赌博零散随意的特征。

最后，除了对人的支配管理，开设赌场犯罪中，开设行为人还需要对赌场的运营规则进行管理，这些规则是指赌场运营的整体规则,不只包含赌博活动的规定,还有网络赌场开赌和休息的时间、网络地址、营利方式、如何宣传等具体运行规则。而聚众赌博中往往只有赌博活动的规则,不包含场所的管理运行规定。[3]

总体而言，相较聚众赌博活动而言，网络开设赌场犯罪涉及到一系列复杂而精密的管理活动，包括人事管理、财务管理、技术管理、运营管理等方面。这种犯罪行为通常需要犯罪行为人或其组织对整个赌场的运营拥有较高的控制支配与管理能力，以确保其非法活动的进行。

二、稳定与开放性

无论根据刑法条文本身还是较为模糊的司法解释，都很难直接区分网络开设赌场与网络聚众赌博。但从立法目的结合社会现实背景考量，立法部门之所以通过两次刑法修正案将开设赌场犯罪单独列为罪名，并施以较聚众赌博更高的法定刑，主要是由于开设赌场犯罪较聚众赌博有更高的社会危害性。[4]

相较于赌博罪而言，不仅侵害了以劳动或其他合法行为取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序，更重要的是，其具有导致不特定或者多数人的财产陷入危险的特性。[5]赌场的开设就像是“敲骨吸髓”的魔鬼，就像是滋生犯罪的“温床”。让赌博从临时性地“过瘾”过渡为稳定性地“输血”，参赌者自己的精血不够便会吸亲朋好友的血，甚至吸社会大众的血。

一方面，网络聚众赌博往往是临时聚集，即临时确定了场所之后聚集一批通常彼此之间有联系的参赌者，在进行赌博活动后则该场所往往不再存续，这些人也没有长期在较为固定的网络场域内赌博的想法。

网络开设赌场犯罪则不然，一般而言是具有较为稳定的团队组织，在较长的期间内持续在网络平台上组织赌博活动。当然，相较于线下赌博而言，网络赌场没有实体赌场的实体设备、场所管理等需要，因此其稳定性也具有特殊之处。

网络赌场常常具有“打一枪换一个地方”的特点，由于司法机关的侦查和打击活动，网络赌场可能不会持续地在同一个网络地址（例如同一个直播间、同一个网站、同一个微信群）活动，而是会在保持赌场运营团队不变的情况下，经常更换地址来躲避司法制裁。此时不能因为其地址的更换便认为其不具有稳定性，而是要看到其运营、资金、组织人员、宣传的稳定性，从而认定其持续的时间。

另一方面，开放性也是开设赌场的重要特征。开放性并非指公开性，因为即便是网络赌场也会具有较为隐蔽的特征来确保自己不被司法机换发现。

开放性更多表现在使得赌博活动呈现扩大性和聚集性，由具有封闭性的聚众赌博的少数人私下参与，转变为集体参与，积极欢迎不特定的对象参与到赌博活动中。[6]

正因为这种不特定的开放，赌场开设者及赌场便处在了易于引诱众多人实施违法行为的危险源地位，一个赌场的存在对法益侵害具有巨大的潜在增幅作用，可以反复为赌博者提供机会并促成赌博。

聚众赌博行为往往都是不连续的偶发行为，不具有法益侵害扩散的属性。[7]

由此，其对公众利益即不特定或者多数人的财产，以及社会道德法益的损害要远高于聚众赌博。

三、总结

综上所述，通过对网络开设赌场和网络聚众赌博的比较分析，我们可以看到两者在运营控制力、管理能力、持续稳定性、对公众开放性等方面存在明显的区别。

当前司法实践中对这两种行为处理的模糊性，在网络赌博犯罪多发环境下显得更加突出。深入分析和理解网络开设赌场与聚众赌博之间的深层次差异是至关重要的，只有明确了这些差异，才能更加深入地在案件的辩护中厘清定性的细微区别，将类型化的证据置于合适的位置。在避无可避之时，为“轻罪辩护”开辟道路。

注释：

[1] 张艳：《网络赌博犯罪疑难问题研究》，载《中国检察官》2017年第02期

[2] 袁玉杰：《微信群抢红包赌博的罪名界定标准探析》，载《上海公安学院学报》2020年第03期

[3] 袁玉杰：《微信群抢红包赌博的罪名界定标准探析》，载《上海公安学院学报》2020年第03期

[4] 吴章韬：《利用微信群赌博的罪名辨析》，载《人民司法（应用）》2018年第19期

[5] 张明楷：《刑法学（第六版）》，法律出版社2021版，第1417页

[6] 吴章韬：《利用微信群赌博的罪名辨析》，载《人民司法（应用）》2018年第19期

[7] 江海洋：《论创建微信群组织抢红包赌博行为之定性》，载《西北民族大学学报(哲学社会科学版)》2020年第3期