将员工手册摆在前台显眼位置供查阅不属于送达，以职工旷工解除违法！

提示：本期案例入选《吉林法院劳动争议典型案例（2023）》。

一审法院认为，A公司是否存在违法解除劳动合同的问题。根据B公司提供的打卡记录，L在2021年度累计存在29.5天旷工，即使如L所述，未打卡的原因包括停电等客观因素，但扣除因客观因素导致的未打卡记录后，L未打卡记录亦超过了《员工手册》中规定的严重违纪情形中“最近1年内累计旷工5次（含）及以上者”，L提供的微信聊天记录仅可说明其在未打卡日有微信沟通工作记录，但无法体现当日在岗，事后L亦未向单位申请补卡、公出或说明未打卡理由，故L仅以微信聊天记录证明其未旷工证据不足，A公司解除双方的《劳动合同》不属于违法解除，L主张支付违法解除劳动关系经济赔偿金的请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。

二审法院认为，A公司以违反B公司《员工手册》考勤规定为由向L出具《解除劳动合同通知书》，但B公司仅称该《员工手册》摆放在公司前台显眼位置可供查阅，不能举证证明已送达、告知L，故A公司据此解除劳动关系不合法，应承担违法解除的法律后果。根据L原审提交的证据，解除劳动合同前12个月的应发平均工资为23500元，实发平均工资为17927元。二被上诉人主张2021年2月发放了过程奖励不应计入，应发工资应为20500元。在计算劳动者离职前十二个月平均工资时，应包括奖金、津贴、补贴等货币性收入，二被上诉人未举证证明该过程奖励属于应剔除的情形，故L离职前应发平均工资为23500元，原审L主张根据《劳动合同法》第四十七条之规定，其月工资23500元已过超长春地区2020年平均工资90372元/年的3倍的法定最高上限，故L主张按照22593元/月（90372元÷12个月×3倍=22593元）作为赔偿基数，该主张本院予以采纳。L2020年3月入职A公司，A公司2021年12月解除劳动关系，故应向L支付违法解除劳动合同经济赔偿金22593元×2倍×2年=90,372元。

吉林省长春市中级人民法院

民事判决书

（2023）吉01民终501号

上诉人（原审原告）：L，男，1988年5月19日生，汉族，住沈阳市浑南新区。

委托诉讼代理人：蔡宏伟，辽宁奉权律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：A人力资源服务（天津）集团有限公司长春分公司，住所地吉林省长春市安达街。

法定代表人：彭凯斌，经理。

委托诉讼代理人：张磊，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：长春B房地产开发有限公司，住所地长春市经开区。

法定代表人：许波，董事长。

委托诉讼代理人：李双侠，该公司员工。

上诉人L因与被上诉人A人力资源服务（天津）集团有限公司长春分公司、长春B房地产开发有限公司劳动合同纠纷一案，不服吉林省长春市朝阳区人民法院（2022）吉0104民初2039号号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。

L上诉请求：1.请求判令撤销一审（2022）吉0104民初2039号民事判决书。2.请求判令A人力资源服务（天津）集团有限公司长春分公司、长春B房地产开发有限公司支付L违法解除劳动关系经济赔偿金158151元、加班费105648.71元、2021年年底目标奖金54000元、未休年假工资报酬64827.59元，共计382627.3元。3.审和二审诉讼费由A人力资源服务（天津）集团有限公司长春分公司、长春B房地产开发有限公司承担。事实和理由：L与A人力资源服务（天津）集团有限公司长春分公司、长春B房地产开发有限公司劳动争议纠纷一案，经吉林省长春市朝阳区人民法院审理，于2022年9月13日下达了（2022）吉0104民初2039号民事判决书。L认为该判决存在部分事实认定不清，适用法律错误的情况，故申请上诉，具体理由如下：一、关于责任承担主体。二A人力资源服务（天津）集团有限公司长春分公司、长春B房地产开发有限公司通过签订派遣合同的方式混淆劳动关系主体，并对L遭受的劳动待遇损失均具有过错，故二A人力资源服务（天津）集团有限公司长春分公司、长春B房地产开发有限公司应对L承担连带给付责任。二、关于违法解除劳动关系的认定。1.L不存在旷工的事实。考勤记录并不能够直接证明L存在旷工，无打卡记录存在漏打、忘打、系统故障、停电、外出办公等多种可能性，根据法律规定，解除劳动关系，应由单位举证证明其解除理由的合法性，单位仅提供其单方制作掌握的考勤记录，且该考勤记录无L签字确认，同时L也提供了相应证据，证明了A人力资源服务（天津）集团有限公司长春分公司、长春B房地产开发有限公司主张L旷工日期期间L实际工作的情况，所以A人力资源服务（天津）集团有限公司长春分公司、长春B房地产开发有限公司的证据不足以证明其解除的合法性。2.A人力资源服务（天津）集团有限公司长春分公司、长春B房地产开发有限公司解除与L劳动关系的理由自相矛盾。《解除劳动关系》通知书记载L“在2021年1月至今，连续旷工30.5个工作日”，在一审庭审中A人力资源服务（天津）集团有限公司长春分公司、长春B房地产开发有限公司依据其提交的证据主张L旷工29.5个工作日，这与解除劳动关系通知中说明的理由完全矛盾，首先旷工日数量不符，其次通知的理由是连续旷工，庭审中根据考勤L主张的是累计旷工。由此可见，A人力资源服务（天津）集团有限公司长春分公司、长春B房地产开发有限公司自相矛盾，解除理由明显不成立。3.员工手册及解除程序认定问题。A人力资源服务（天津）集团有限公司长春分公司、长春B房地产开发有限公司提交的员工手册，没有经过民主评议程序，没有公式程序，没有L签字确认，解除没有通知公会。A人力资源服务（天津）集团有限公司长春分公司、长春B房地产开发有限公司依据员工手册的规定，解除了与L的劳动关系，但员工手册本身并不具备合法效力，一审法院依据一份不具有合法效力的文件，来认定相关事实，适用相关法律，明显是错误的。4.解除劳动关系真实理由。事实上，通过L提交的录音等证据可以得出结论，A人力资源服务（天津）集团有限公司长春分公司、长春B房地产开发有限公司解除与L劳动关系的真正原因是公司经营问题，想低成本裁员，给付经济补偿金，但因经济补偿金计算标准未达成一致，所以公司就打算从考勤上做文章，以旷工为由将L辞退。A人力资源服务（天津）集团有限公司长春分公司、长春B房地产开发有限公司陈述L两年共计旷工59天，如果属实，A人力资源服务（天津）集团有限公司长春分公司、长春B房地产开发有限公司为何没有对L进行过任何处罚，也没有扣过一次工资。这说明A人力资源服务（天津）集团有限公司长春分公司、长春B房地产开发有限公司也是清楚知道L根本不存在旷工的事实，只是因为没有谈妥经济补偿金，才编造这个旷工的理由来违法辞退L。三、关于加班费计算。L已提交相应证据，证明加班时长，均有准确时间，不应以A人力资源服务（天津）集团有限公司长春分公司、长春B房地产开发有限公司认可时长为准，应以L实际加班时长为准。四、关于年底目标奖金。通过L提供的银行流水和聘用意向书可以证明，应当给L发放年底目标奖金。银行流水数额和意向书能够互相印证，A人力资源服务（天津）集团有限公司长春分公司、长春B房地产开发有限公司所属年底目标奖金和全年业绩有关，并非每年都发放，并未相应证据支持。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持L相应诉讼请求。

A人力资源服务（天津）集团有限公司长春分公司、长春B房地产开发有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

L向一审法院起诉请求：1．判令A人力资源服务（天津）集团有限公司长春分公司、长春B房地产开发有限公司支付L违法解除劳动关系经济赔偿金158，151.00元；2．判令A人力资源服务（天津）集团有限公司长春分公司、长春B房地产开发有限公司支付L未提前30日通知解除劳动关系的额外一个月工资22，593.00元；3．判令A人力资源服务（天津）集团有限公司长春分公司、长春B房地产开发有限公司支付L2020年3月24日至2021年12月24日加班费105，648.71元，其中工作日延时加班费35，351.29元、休息日加班费62，396.55元、法定节假日加班费7，900.86元；4．判令A人力资源服务（天津）集团有限公司长春分公司、长春B房地产开发有限公司支付L2021年年底目标奖金54，000.00元；5．判令A人力资源服务（天津）集团有限公司长春分公司、长春B房地产开发有限公司支付L2020年3月24日至2021年12月24日未休年休假工资报酬64，827.59元，以上合计405，220.30元。庭审中，L表示放弃第二项诉讼请求。事实和理由：L于2018年12月进入融创某某公司（签约单位为河南某某职业有限公司），任融创某某华北区域集团中原公司开封项目成本管理部成本主管职位，约定L工资标准为16,000元／月，年底目标奖金为3个月工资。2020年3月，L由融创中原公司调转至融创长春公司（均隶属于融创华北区域），融创长春公司要求L与A公司签订劳动合同，月基本工资标准为18，000.00元／月、交通补助1，000.00元／月、住房补助1，200.00元／月、电话补助300.00元／月。2021年12月23日，A公司向L下发《解除劳动关系通知书》。A公司违法解除劳动关系，未提前30日通知解除劳动关系、拖欠L加班费、年底目标及奖金、未支付2020年和2021年未休年假工资，应当承担相应的法律责任。B公司作为实际用工单位，且该公司是先用工，后把员工说安排到A公司名下，以规避应承担的用工法律责任，故应于A公司共同承担相应的法律责任。

A公司辩称，A公司依据法律规定以及劳动合同约定解除与L的劳动关系，不存在违反解除的情形，因此A公司无需支付经济赔偿金。1.2020年3月24日，A公司与L签署了劳动合同，劳动合同第1条约定，合同期限为3年，自2020年3月24日起至2023年3月31日止。第29日条约定：“乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同……2.严重违反劳动纪律或甲方规章制度的；……”2.劳动合同签订当日，A公司将L派遣至B公司的成本管理部工作。根据B公司给L提供的《员工手册》，用工单位的考勤制度及休假制度为：工作时间：公司实行每周工作5天，每天工作8小时。上班时间：周一到周五9点-18点，午休时间12点-13点30分。考勤制度：公司采用打卡方式进行考勤管理，上班及下班均需打卡。上班时间未到岗视为迟到，未到下班时间提前离岗视为早退，公司有权依据考勤扣除此缺勤期间的工资。员工存在以下行为之一视为旷工：①迟到、早退、擅自离岗超过2个小时（含）以上者；②未通过休假审批，擅自休假者；③未经许可擅自不到岗或假期期满后未经批准，不按时到岗上班者；……⑤其他可以认定旷工的行为。员工旷工按照小于4小时扣除0.5天岗位工资，大于4小时（含）小于8小时扣除全天岗位工资的标准扣除旷工期间工资，严重者公司有权根据此解除劳动合同，并不支付经济补偿金。员工出现下列违纪行为，属于严重违纪，公司有权据此解除劳动合同，且不予支付经济赔偿金：……连续旷工2次（含）或最近1年内累计旷工5次（含）以上者，1个工作日内旷工出现旷工行为即被认定为旷工1次。3.2021年度，L共计旷工29.5个工作日，严重违反用工单位的管理制度，已构成严重违纪，符合劳动合同法第39条以及劳动合同第29条第2款的解除条件，A公司据此解除与L的劳动关系，并不构成L诉称的违法解除劳动关系的情形。第二，对于L是否存在加班的事实，应由L承担举证责任，但该员工并未提供证据证明其存在加班事实，因此L的该请求，不应得到支持。第三，L要求支付目标奖金54,000.00元的请求，既无事实依据，也无法律依据，不应得到支持。在A公司与L签署的劳动合同中，并未以任何形式约定年底奖金，国家及长春市对此也无任何强制性规定要求企业向员工支付上述费用。第四，L在2020年度累计旷工29.5个工作日，在2021年度累计旷工29.5个工作日，但A公司并未扣罚其工资，因此其不享有年休假的权利，A公司更不必向其支付未休年休假的工资报酬。综上，L的全部诉讼请求均无任何事实及法律依据，请求驳回其全部诉讼请求。

B公司辩称，B与L之间并无劳动关系，该员工是A公司委派至B公司的员工。在用工期间，B公司并未出现任何侵害该员工合法权益的行为，因此，B公司不应承担因劳动纠纷而引发的任何法律责任。2020年3月24日，A公司将原告委派至B公司的成本管理岗工作，后因该员工在2021年度旷工达29.5个工作日，已严重违反B公司的制度规定，B公司将该原退回劳务派遣单位。根据劳动合同法第65条规定，被派遣劳动者由本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法规定，可以与劳动者解除劳动合同。综上，请求驳回L对B公司的全部诉讼请求。

一审法院认定事实：2018年11月23日，河南融创奥城置业有限公司（以下简称河南融创）向L发出《新员工聘用意向确认书》，约定L担任融创华北区域中原公司开封项目成本管理部成本主管职位，劳动合同期限为3年，年固定薪酬标准为192，000.00元，每月固定工资为16，000.00元（税前，含社保及住房公积金个人应承担部分），年绩效奖金相当于3个月工资。2020年3月，L与河南融创解除劳动关系，2020年3月24日，L与A公司签订《劳动合同》，约定合同期限为3年，自2020年3月24日起至2023年3月31日止，其中试用期6个月，从事成本管理工作，原告称其每月应发工资组成为：基本工资18，000.00元、交通补助1，000.00元、住房补助1，200.00元、电话费补助300.00元。第六条约定，甲方（A公司）延长乙方（L）工作时间的，应依法执法加班加点工资。第十八条约定，乙方（L）依法享受年休假、探亲假、丧假等假期期间，甲方（A公司）应按国家规定和地方有关规定的标准，或劳动合同约定的标准，支付乙方（L）工资。当日，L即被派遣到B公司工作。2021年3月，A公司向L发放奖励36，000.00元。2021年12月23日，A公司向L出具《解除劳动合同通知书》，载明：“因你在2021年1月至今连续旷工30.5个工作日，《员工手册》规定上述行为属于严重违反公司制度规定，公司有权据此解除劳动合同。依据《劳动合同》第三十一条约定及《劳动合同法》第三十九条之规定，公司决定于2021年12月22日解除与你2020年3月24日签订劳动合同，劳动关系同时解除。公司将根据《劳动法》及有关劳动法规规章的规定与你进行离职结算，请你于2021年12月24日前，按照单位规定及时办理工作交接及其他离职手续。”庭审中，A公司称L2021年度旷工天数实际为29.5日。B公司《员工手册》中严重违纪部分载明：“员工出现下列违纪行为，属于严重违纪，公司有权据此解除劳动合同，且不予支付经济补偿金；如因该等行为给公司造成经济损失的，则公司有权要求员工赔偿：……③连续旷工2次（含）或最近1年内累计旷工5次（含）及以上者，1个工作日内出现旷工行为及被认定为旷工1次……”。

一审庭审中，L主张其虽未打卡，但未打卡当日均有微信工作聊天记录，且有的未打卡记录是由于停电或到项目等原因导致的，不能视为旷工。另，L主张其自2020年3月24日至2021年12月24日期间，其存在加班事实，加班费应按照135.06元／小时计算，对于加班时长，L称是根据与直属领导微信聊天记录中最后发送成果文件的时间段作为最后工作时间，延时加班时从下班时间开始计算，周末及法定假日加班时从与领导沟通开始计算，另有部分加班时长是根据加班内容估算的加班时间，加班费共计105，648.00元，庭审中，A公司与B公司对加班费计算基数135.06元／小时无异议，但对L提供材料中的加班时长有异议，B公司向本院提供的对L加班材料的质证意见中显示，B公司认可L加班时长59小时，其中周末加班时长31.5小时、平时加班25小时、法定节假日加班2.5小时。

L自在A公司入职时起未休过年休假，庭审中，L主张其工作年限已满11年，每年应当享有10天年休假，其提供毕业证、学位证及教育部学籍在线认证报告，对此，A公司及B公司认为，L的这些证件仅能证明其毕业满十年，不能证明工作满十年。再查明，A公司与B公司提交的《关于L案的补充说明》中显示，2021年3月份向L发放的36，000.00元过程奖励，是2020年公司的业绩指标达成，因此在2021年发放了该奖励，而2021年，房地产整体经济下行，B公司的正常经营都出现了困难，不存在完成业绩指标的情况，因此公司不存在发放奖金的条件和能力。

一审法院认为，第一，A公司是否存在违法解除劳动合同的问题。根据B公司提供的打卡记录，L在2021年度累计存在29.5天旷工，即使如L所述，未打卡的原因包括停电等客观因素，但扣除因客观因素导致的未打卡记录后，L未打卡记录亦超过了《员工手册》中规定的严重违纪情形中“最近1年内累计旷工5次（含）及以上者”，L提供的微信聊天记录仅可说明其在未打卡日有微信沟通工作记录，但无法体现当日在岗，事后L亦未向单位申请补卡、公出或说明未打卡理由，故L仅以微信聊天记录证明其未旷工证据不足，A公司解除双方的《劳动合同》不属于违法解除，L主张支付违法解除劳动关系经济赔偿金的请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。第二，对于L主张的加班费的问题。庭审中，B公司对L的部分加班事实及时长确认为：认可周末加班时长31.5小时、平时加班25小时、法定节假日加班2.5小时，按照135.06元／小时计算。对于其他的加班情况，L提供的加班微信聊天记录中，有的仅为简单几句沟通，L亦称有的加班时长是根据任务内容进行的估算，本院仅通过微信聊天记录对其加班情况无法准确了解，故对L主张的其余的加班事实及时长本院无法确认，按照B公司确认的加班时长，经计算，L的加班费数额为14，586.48元（135.06元／小时×25小时×1.5＋135.06元／小时×31.5小时×2＋135.06元／小时×2.5小时×3）。第三，对于L主张的目标奖金54，000.00元，L与A公司的劳动合同中对奖金未进行约定，且A公司与B公司向本院提交的《关于L案的补充说明》中已明确说明奖励与公司全年的业绩有关，并非每年确定给付，L以其与河南融创签订的《意向书》中关于奖金的约定作为本案主张奖金的依据，于法无据，故L此主张无事实及法律依据，本院不予支持。第五，对于L主张的未休年休假工资64，827.59元的问题。关于L年休假天数一节，L提供的毕业证、学位证及教育部学籍在线认证报告不是认定其工作年限的依据，根据L提供的河南融创公司的《聘用意向确认书》及社保、公积金缴纳记录，L的工作年限未满10年，依法每年应当享有五天的年休假。L2020年3月24日在A公司入职，按照L在A公司剩余日历天数折算后，L2020年年休假天数为4天［（365-83）天／365天］×5天，2021年年休假天数为5天，共计9天。关于未休年休假工资基数一节，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，未休年休假的工资基数是用人单位支付未休年休假工资报酬前12个月剔除加班费后的月平均工资，L月平均工资为23，500.00元，因该期间，单位已向L发放正常工资，L的未休年休假工资差额应当为19，448.28元（23，500.00元÷21.75天×9天×2倍）。第六，关于两名被告应当如何承担责任的问题。A公司与L签订的劳动合同中约定了加班费及未休年休假工资的支付事项，故按照合同约定，该两项费用均应由A公司负责给付。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条、第六十五条、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：A人力资源服务（天津）集团有限公司长春分公司于本判决生效之日起十日内向L支付加班费14，586.48元；A人力资源服务（天津）集团有限公司长春分公司于本判决生效之日起十日内向L支付2020年3月24日至2021年12月24日期间未休年休假工资差额19，448.28元；驳回L的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由A人力资源服务（天津）集团有限公司长春分公司负担。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。在本院二审审理期间，上诉人L提交其在2021年被上诉人主张上诉人旷工的日期对应的工作内容、没有打卡记录原因的微信聊天记录截图。证明不存在旷工行为，有停电、请假、领导安排外出等情况。

A公司质证称，对证据三性及证明目的我司均不予认可。首先，上诉人提交的两份证据中的微信聊天记录仅为截图，且无法证明其与其交流人员的身份信息。其次，上诉人提供的所谓微信聊天记录即使认定为真，也至多仅可说明其在未打卡日有微信沟通工作记录，但无法体现其当日在岗，上诉人事后也未向单位补卡、公出或者说明未打卡理由。综上，上诉人提交的两份证据不足以证明其不存在旷工事实。

B公司质证称，证据真实性无法核实，证明的问题不予认可。该等聊天记录无法证明其不存在旷工行为，旷工的界定应以是否打卡作为判断标准，而非只言片语的聊天记录。

本院认为，关于A公司解除与L劳动合同是否合法。A公司以违反B公司《员工手册》考勤规定为由向L出具《解除劳动合同通知书》，但B公司仅称该《员工手册》摆放在公司前台显眼位置可供查阅，不能举证证明已送达、告知L，故A公司据此解除劳动关系不合法，应承担违法解除的法律后果。根据L原审提交的证据，解除劳动合同前12个月的应发平均工资为23500元，实发平均工资为17927元。二被上诉人主张2021年2月发放了过程奖励不应计入，应发工资应为20500元。在计算劳动者离职前十二个月平均工资时，应包括奖金、津贴、补贴等货币性收入，二被上诉人未举证证明该过程奖励属于应剔除的情形，故L离职前应发平均工资为23500元，原审L主张根据《劳动合同法》第四十七条之规定，其月工资23500元已过超长春地区2020年平均工资90372元/年的3倍的法定最高上限，故L主张按照22593元/月（90372元÷12个月×3倍=22593元）作为赔偿基数，该主张本院予以采纳。L2020年3月入职A公司，A公司2021年12月解除劳动关系，故应向L支付违法解除劳动合同经济赔偿金22593元×2倍×2年=90,372元。

关于加班费。原审已对L部分加班费予以保护，其余部分通过L原审提交的证据不能体现具体的加班情况及时长，故对该项上诉请求本院不予支持。

关于年底目标奖金。L原审提交的其与河南融创签订的《意向书》及往年银行流水不能证明其在本案年度中存在应发奖金及发放数额的情形。对该诉讼请求本院不予支持。

关于未休年休假工资，L在本院二审审理期间当庭表示对此不再有异议，同意一审判决。

关于L主张A公司与B公司就各项费用承担连带赔偿责任的问题。1.加班费：支付加班费系用工单位法定义务，B公司对此应承担连带责任。2.未休年休假工资：L未举证证明其或A公司与B公司就年休假工资有约定，故按照其与A公司签订的劳动合同约定，未休年休假工资应由A公司支付。3.违法解除劳动合同经济赔偿金：L称A公司与B公司恶意串通，但缺乏相应证据，本案中劳动关系的解除主体系用人单位而非用工单位，L要求B公司承担连带责任没有法律依据。

综上，原审判决部分认定事实错误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销长春市朝阳区人民法院（2022）吉0104民初2039号民事判决；

二、被上诉人A人力资源服务（天津）集团有限公司长春分公司于本判决生效之日起十日内向上诉人L支付违法解除劳动合同赔偿金90,372元；

三、被上诉人A人力资源服务（天津）集团有限公司长春分公司于本判决生效之日起十日内向上诉人L支付2020年3月24日至2021年12月24日期间未休年休假工资差额19,448.28元

四、被上诉人A人力资源服务（天津）集团有限公司长春分公司于本判决生效之日起十日内向上诉人L支付加班费14,586.48元；

五、被上诉人长春B房地产开发有限公司对加班费14,586.48元承担连带给付责任；

六、驳回上诉人L的其他诉讼请求。

二审案件受理费10元，由上诉人A人力资源服务（天津）集团有限公司长春分公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　聂　莹

二〇二三年二月十一日

法官助理　徐　智

书记员　杨　雪

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