江西建设工程律师：挂靠人与被挂靠人能否共同向发包人主张工程款

在建设工程领域中，不乏存在转包、分包、挂靠等违法行为，由此该违法关系中存在的实际施工人其工程款权益该如何保障，实务中一直存在较大的争议，尤其对于挂靠的情形下，由于挂靠承包工程相较于转包和违法分包而言是更为严重的违法行为，《建工解释（一）》第43条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，但被挂靠人与发包人签署了施工合同，根据合同相对性可以向发包人主张款项。在此特殊情形，挂靠人、被挂靠人能否作为一个整体即承包人向发包人共同主张款项？现笔者通过以下案例总结实务中存在的观点。

观点一：在挂靠的情形下下，挂靠人与被挂靠人可以同时向发包人主张工程款

案例支持：(2021)最高法民申6087号

法院审理：最高人民法院认为，关于赣基公司、贺超群能否共同作为承包人向发包人主张剩余工程价款的问题。首先，贺超群借用赣基公司的资质签订案涉建设工程施工合同，名义上的承包人是赣基公司，实际上的承包人是贺超群，赣基公司与贺超群作为一个整体为共同承包人，对发包人负责。其次，本案中，赣基公司、贺超群先与顺洋公司签订施工合同，后与中水八局签订施工合同，两份合同指向的内容均为案涉工程，虽然当事人约定实际履行的是前一份合同，后一份合同仅作备案用途，但并不影响顺洋公司、中水八局均以发包人的名义与承包人赣基公司、贺超群建立了建设工程施工合同关系的认定。据此，赣基公司、贺超群有权就案涉工程价款共同向发包人主张权利。

总结：挂靠双方与发包人建立事实上的建设工程施工合同关系，并作为一个整体，共同对发包人负责，在工程债权方面构成利益共同体，故两者有权共同向发包人主张工程款。

观点二：在挂靠的情形下下，挂靠人与被挂靠人不可以同时向发包人主张工程款

案例支持：（2020）最高法民终1269号

法院审理：最高人民法院认为，本案已查明，岚世纪公司原副董事长屈伟证明系黄夕荣与其接洽承揽工程，劳务分包负责人陈建新、张兴成证言、育兴监理公司证明等可证实黄夕荣组织进场施工时间早于本案《建设工程施工合同》签订时间。历次会议纪要显示黄夕荣及其下属负责人员俞志良、葛学华、施进、张志伟等参与了工程施工。南通四建公司主张派驻的管理人员除安全员时新益外，沈瑞国、赵骞、张帅等人均未出现；育兴监理公司也证实南通四建公司的工作人员除安全员时新益外无其他人员参与工程施工；案涉工程劳务分包负责人陈建新、张兴成在本案第一次一审中出庭作证其受黄夕荣指派进行施工，对黄夕荣负责。上述证据可以证明黄夕荣在南通四建公司中标案涉工程之前与岚世纪公司接洽工程具体事宜，并在南通四建公司中标之前就已进场施工，案涉工程的主要工作人员均为黄夕荣聘请，黄夕荣实际组织了案涉工程的施工……本案中，南通四建公司虽然与岚世纪公司签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，实际是将其施工资质出借于黄夕荣用于案涉工程的施工，南通四建公司并无签订、履行合同的真实意思表示，原审依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百四十六条规定认定案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》因不是真实意思表示无效并无不当，本院予以维持。南通四建公司上诉主张其为《建设工程施工合同》及《补充协议》的一方当事人并向岚世纪公司主张工程价款及优先受偿权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持

总结：在借用资质承揽工程的情况下，被挂靠人系名义承包人，挂靠人系实际承包人。也可以说，被挂靠人是显名承包人，挂靠人是隐名承包人。但对发包人而言，承包人只能有一个。根据合同相对性原则，主张工程款的权利主体也只能有一个，或者是挂靠人，或者是被挂靠人。若挂靠人与发包人形成事实上的施工合同关系的，挂靠人有权请求发包人支付工程款，反之则不能。故此，在挂靠人与被挂靠人同时向发包人主张工程款时，应根据挂靠人与发包人是否形成事实上的施工合同关系而确定工程款债权人。

综上所述，就挂靠人与被挂靠人共同主张工程款项的情况在实践中还是少数，在挂靠施工情形下，基于借用资质签订施工合同，向发包人主张工程款的主体主要还是被挂靠人，作为实际施工人的挂靠人虽现行法律从未规定其可以向发包人主张工程款，但鉴于建设工程纠纷的复杂性，司法实务中对于挂靠型实际施工人仍有设置了相应的救济方式。就如最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要指出：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。根据该法官会议纪要，发包人知道或者应当知道实际施工人借用资质，则该实际施工人有权请求发包人参照发包人与被挂靠方签署的建设工程施工合同（该合同因违反法律强制性规定而无效）关于工程价款的约定折价补偿，即挂靠的实际施工人可以按照《民法典》第七百九十三条规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”主张权利，赋予了挂靠的实际施工人享有对发包人工程价款请求权，这与转包和违法分包情形下的实际施工人向发包人主张工程款的请求权是不一样的，发包人对转包人和违法分包人支付工程款是不真正连带责任，而发包人对挂靠型实际施工人承担的是事实合同关系下的给付义务和责任。