江西建设工程律师：固定总价，承包方还可否突破合同价主张工程款

建设工程领域中，发包方与承包方在签订建设工程施工合同时往往会采用固定总价模式，那么，在签订了固定总价合同下，承包方什么情况下还可以突破合同价款而主张增加的工程款项？笔者总结了以下七种情形，在这些情形下，承包方可突破固定总价主张工程款项。

一、承包方所承担的风险超出合同约定的风险范围，超出部分应于固定总价外另行计价结算

在固定总价合同下，总价即包括了承包方施工的所有费用，承包商应理解和完全知悉合同案涉项目的所有风险。所发生的风险系合同约定承包方应承担的风险范围内的，固定总价并不作调整；但合同未约定承包方应承担的风险范围，那么此部分应依据合同约定的风险范围外定价依据确定工程价款。

相关案例：（2013）民提字第77号

法院认为，参照双方合同及补充协议关于价款和材料采购的约定，合同在采用固定价的情况下，明确约定了材料价格上涨风险已包含在合同价格内，川康西藏分公司作为承包人，负有依照补充协议约定的材料标准采购建材的合同义务，因此，因建材价格上涨原因造成的材料款超支风险，应当由川康西藏分公司自行承担。从川康西藏分公司在本案一审中提交的证据看，其亦认可2008年与2007年相比，建材价格出现大幅上升，因此，世邦公司代购钢筋水泥的货款数额，高出鉴定报告依据2006年的定额计算出的货款数额，亦符合客观事实。川康西藏分公司主张应当在其已经确认的世邦公司已付工程款中，扣除鉴定报告给出的工程应需钢筋水泥款数额与世邦公司已付款数额的差价，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

二、当案涉项目工程总量无法确定，不应按固定总价进行结算，另行计价结算

固定总价合同中应对案涉项目工程量进行明确，若无相关材料证明双方对案涉项目工程量进行明确约定，则无法对总价进行固定，此时合同无法确定固定总价包含的工程量范围，意味着合同未约定计价方式与计价标准。那么，此时不应按照固定总价进行结算。可参照相关定额、信息价等配套文件进行确定结算价款。

相关案例：最高法民申714号

法院认为：案涉《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，系合法有效，对双方当事人具有法律约束力。该合同约定工程价款7015680元，总面积12096㎡，平方米造价480元，还约定了施工价款等其他内容。双方在《补充合同》中进一步强调“原合同约定的工程总量、工程总造价不变”“工程总造价按2013年9月15日签订的合同执行”。在双方只约定了工程总量和总造价，没有工程预算书，没有约定计算工程造价依据的情况下，鉴定机构按照施工图纸、工程量以及工程定额等资料，以同等工程量相应的政府指导价为依据，确定合同约定价格比同等工程量的政府指导价下浮15.92%。二审认定以此比例作为优惠系数确定已完工工程量的造价，符合双方当事人的约定，该认定并无不当。

（2014）鄂武汉中民商初字第00961号

法院认为：固定总价是指合同的价格计算以图纸及规定、规范为基础，双方规定一个明确的总价，当施工内容和有关条件不发生变化时，发包人付给承包人的价款总额就不发生变化。合同总价只有在设计和工程范围有所变更的情况下才能随之做相应的变更。固定总价合同通常适用于工程量小、工期短、工程结构和技术简单，或者工程设计详细，图纸完整、清楚，工程任务和范围明确的工程之中。固定总价合同要求项目内涵清楚，设计图纸完整齐全，项目工作范围及工程量计算依据确切。而本案所涉工程项目属于大型工程，该工程在发包时，没有施工图，仅有厂区总平面布置图，合同各方确定合同报价的主要依据是发包方出具的工程量清单，即工程量清单成为确定合同价款和范围的主要条件因素。由于承包人对清单所列工程量是否完全、准确，主要需通过施工图和相关规范进行核算，当工程项目只有初步设计，没有明确施工图时，清单所列工程量往往会因漏项、计算错误而与实际工程量出现较大差距，从而导致合同双方在工程价款结算时发生争议。……因此，本案所涉工程合同在无施工图情况下，以工程量清单报价为基础约定总价包干，并包含所有风险，其约定的计价方式缺乏科学性，存在较大缺陷，不符合国家规定的工程计价规范，也有违合同法的公平诚信原则，扰乱了建设工程市场的正常秩序，是导致原被告双方产生结算纠纷的根本原因。综上，对于原告实际完工的工程，除合同约定的固定总价外，属于被告已确认的合同外工程的价款，以及鉴定机构依合同外签证所计算出的工程价款，被告均应承担全额付款义务。对清单工程量差异及漏项所形成的增加工程量对应的工程价款，本院根据合同法的公平原则，酌定由被告承担80%的付款义务，其余20%作为报价风险由原告自行承担。

三、固定总价合同以外的新增工程量，应另行计价结算

若承包人施工范围出现固定总价所包含的工程范围外的施工部分，属于固定总价合同以外的新增工程量，此部分因不在固定总价范围内而应另行结算。

此时，承包方主张调价应承担新增工程量的举证责任，包括但不限于对合同约定施工范围、工程量增减的原因、数量等承担举证责任。

对于固定价以外的新增工程量的价格确定：有约定的从约定，无约定的参照工程所在地的建设工程定额及相关配套文件计价。根据财政部和原建设部发布的《建设工程价款结算暂行办法》的规定中，合同范围外工程量的变化首先应参照其他相似工程部分价款结算的合同约定处理，如合同无约定的或者约定不明的，可以参照当地建设行政主管部门发布的价款结算计价方法和标准处理。

四、案涉项目因设计变更导致工程量或质量标准变化的，变化部分应另行计价结算

相关法律规定：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第二款规定“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第9条第2款“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，人民法院应予支持，当事人另有约定的除外”。

基于此，当案涉工程因设计变更导致工程量变化时，价款的结算存在以下情形：

（1）合同范围内的工程量变化。若因案涉项目设计变更、增加或者取消某子项目进而导致工程量的增减，需根据增减项目在总价范围内进行相应的调整。如合同未约定报价，可参照建设工程所在地的建设行政主管部门发布的计价方法和标准。

（2）合同范围外工程量的变化。此情形已超出了固定总价范围，系第三种情形，此时也应另行计算工程价款。

相关案例：（2018）最高法民再166号

法院认为：案涉嘉锦苑3#楼工程合同约定的原建筑结构为地下2层、地上1层，在实际施工过程中，后湖公司变更设计方案，地上结构变更为地上5层，并办理了工程规划许可手续的变更。3#楼施工面积大幅增加，相应四建公司工程量亦大幅增加，由于后湖公司设计变更的相关手续未能及时办理，3#楼实际竣工验收时间大大超出了合同约定工期。3#楼工程在设计规划、施工面积、工程量、工期上均超出了原合同约定的范围，应当认定为重大设计变更。因此，除非合同明确约定由施工方承担合同外风险，从公平的角度来看，对于3#楼的工程价款，应予以适当调整。

五、合同履行过程中出现情势变更（如：建筑材料或人工价格波动超过约定或法定幅度），可协商调整合同价格

在固定总价合同履行过程中，建筑材料价格或者人工价格出现异常变动情况下，若继续履行固定价格将导致双方利益的重大失衡，此时可慎重适用公平原则对合同总价进行相应调整。

《江苏高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第九条规定：建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。

《北京高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十二条规定：建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。

相关案例：(2020)苏民再8号

法院认为：案涉建设工程施工合同约定采用固定价格的计价方法，在正常的市场价格风险情况下，对于建筑材料价格变化不应予以调整合同价格。但是，本案中从辰某公司中标时的2016年8月至开工时的2017年4月间，工字钢价格从2016年8月的3130元/吨大幅上涨至2017年3月份的4240元/吨，涨幅达35%以上。案涉工程总价为1414378.71元，材料费即占1069875.7元。而案涉工程系钢结构工程，钢材为主要材料，双方当事人也均认可钢材占工程造价比例在70%以上。建筑行业系微利行业，承包人利润有限。上述钢材价格变化已显然超出市场价格的正常波动，极有可能导致合同约定价格低于承包人的实际施工成本，在这种情况下如苛求承包人按照原固定价格合同履行，极有可能导致承包人的亏损，亦极有可能带来建筑质量隐患。《中华人民共和国招投标法》第33条规定，投标人不得以低于成本的报价竞价。《国务院建设工程质量管理条例》第10条也规定建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标。而如强求承包人按照原合同价格履行，其后果与承包人低于成本中标并无差别，将严重影响发包承包双方对施工合同的正常履行，亦给工程施工带来潜在的质量安全隐患。《中华人民共和国合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务；《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。故在本案工程主要材料价格大幅上涨的情形下，应基于公平、诚信原则对于原合同价格予以合理调整，以平衡发包人和承包人的利益。建设主管部门也对建材价格市场风险控制亦出台了相应指导性意见，江苏省建设厅《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》（苏建价[2008]67号）规定，承包方的投标价格中包含的材料价格风险的幅度（一般风险包干幅度不应大于10%）；采用固定价格合同形式的：当工程施工期间非主要建筑材料价格上涨或下降的，其差价均由承包人承担或收益；当工程施工期间第二类主要建筑材料（材料费占单位工程费10%以上的各类材料）价格上涨或下降幅度在5%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过5%的部分由发包人承担或受益。本案中，因第二类主要材料钢材价格出现大幅上涨，超出建材市场的正常价格波动水平，造成辰某公司按照原固定价格合同履行确实难以为继。在此情形下，辰某公司于2017年3月19日向鑫某公司发函，要求将合同价格调整为2957394.99元，其主张是合理的，该价格亦低于鑫某公司后来与涿州蓝某网架有限公司签订的合同价格3105698.34元。双方本应依照公平和诚实信用的原则充分协商，以期达成补充协议，共同分担非正常市场风险，使合同得以妥善履行。

六、承包方中途退场，合同解除时工程未完工，此时可不按固定总价进行结算

司法实践中，经常存在案涉项目工程尚未完工情况下承包方中途退场，合同无法继续履行时，案涉项目工程的结算价款应具体问题具体分析，结合当事人的诉求及案情综合确定。若双方当事人同意对工程进行鉴定，则依鉴定；也可在固定总价模式下，根据比例计算出已完工程价款。

七、合同履行过程中出现索赔项，此时可突破合同固定总价款

《建设工程施工合同》（住建部示范文本2017版）通用条款中已明确约定索赔情形，这些情形下相应的承包人费用、利润索赔项均可实现突破合同固定总价款。