法信码 | 司法实践中，如何认定离职员工违反保密协议侵犯商业秘密？

法信 · 裁判规则

1.公司高管在职期间及离职后违反公司保密协议，擅自获取网络直播平台中奖数据，扰乱平台经营秩序的，构成侵犯商业秘密——杭州某网络公司诉汪某侵害商业秘密纠纷案

【案例要旨】网络直播平台中奖数据具备秘密性、保密性、商业价值，构成商业秘密。公司高管明知公司不允许仍违反保密协议，通过查询后台数据推算中奖概率，关联多项账号，择机打赏以获得平台高额奖金，不正当地使用商业秘密。离职以后在自身账号已被注销的情形下，仍非法获取他人账号登录后台，继续利用后台信息“刷奖”，破坏平台打赏环节的运行机制，扰乱平台经营秩序，构成侵犯商业秘密。

审理法院：浙江杭州互联网法院

案例来源：《人民法院报》2021年11月2日第3版

2.对公司商业秘密负有保密义务的技术骨干在离职前转存属于公司商业秘密的相关文件，且不按规定归还商业秘密资料和财产的，属于以不正当手段获取商业秘密——广东省佛山市海天调味食品股份有限公司诉寇某侵害商业秘密纠纷案

【案例要旨】根据涉案公司技术骨干签署的劳动合同等，其对公司商业秘密负保密义务，涉案电子文件属于该公司商业秘密，相关文件存储于该公司的服务器及相关工作人员的工作电脑中，设置了访问权限及安装了加密系统。公司技术骨干在离职前转存了上述文件，且不按规定将上述商业秘密资料及财产归还公司，属于以不正当手段获取商业秘密。

审理法院：广东省佛山市中级人民法院

案例来源：《人民法院报》2014年5月28日第3版

3.员工违反与原公司约定的竞业限制义务和保密义务，在离职前实施了披露、使用并允许其他公司使用其所掌握的经营秘密，并且该行为持续到员工离职后的，构成侵害公司经营秘密——洛阳瑞昌环境工程有限公司诉洛阳明远石化技术有限公司、程某某、李某某、武某某、程某某、唐某某、蔡某某、王某某、王某、田某某、江某某侵害经营秘密、技术秘密纠纷案

【案例要旨】涉案员工违反与原公司约定的竞业限制义务和保密义务，在离职之前实施了披露、使用并允许其他公司使用其所掌握的经营秘密的行为，并且该行为一直持续到其从原公司离职之后，构成侵害公司的经营秘密。

案号：（2020）最高法知民终726号

审理法院：最高人民法院

案例来源：最高人民法院知识产权法庭发布

4.离职员工违反保密协议，擅自在专利申请中披露、使用原用人单位的技术秘密，认定为侵害技术秘密——美的公司诉刘某某、志高公司侵害技术秘密纠纷案

【案例要旨】离职员工违反与原用人单位签订的保密协议，擅自在专利申请中披露、使用原用人单位的技术秘密，构成侵害技术秘密的不正当竞争行为。

审理法院：广东省高级人民法院

案例来源：广东法院网发布广东法院保护商业秘密典型案例

5.负有保密义务的员工从公司离职后利用其在原公司掌握的客户资料信息进行交易，属于侵犯公司商业秘密的行为——某新型材料公司诉李某、黄某某、某化工公司侵害商业秘密纠纷案

【案例要旨】公司的客户资料是公司在开发市场过程中，通过对客户的接洽、跟踪、反馈等方式筛选、整理形成的，能够为公司带来经济利益和竞争优势，属于公司的商业秘密。负有保密义务的员工从公司离职后利用其在原公司掌握的客户资料信息进行交易，属于侵犯公司商业秘密的行为，应当承担相应的赔偿责任。

审理法院：河南省安阳市中级人民法院

案例来源：安阳市中级人民法院网

6.员工离职后违反保密协议和辞职承诺的约定，违反权利有关保守商业秘密的要求，披露、使用及允许由其出资成立和掌控的单位使用其掌握的商业秘密的，侵害了原单位的商业秘密——南京某科技有限公司等诉江苏某咨询服务有限公司、张某等侵害经营秘密纠纷案

【案例要旨】员工离职后违反保密协议和辞职承诺的约定，违反原单位有关保守商业秘密的要求，披露、使用以及允许由其出资成立和掌控单位使用其所掌握的商业秘密的，侵害了原单位的商业秘密。离职员工出资成立和掌控的单位明知商业秘密权利人的员工、前员工实施前述违法行为，仍获取、使用该商业秘密的，同样构成对权利人商业秘密的侵犯。

案例来源：2018-2019年度南京法院优化营商环境十大典型案例

法信 ·司法观点

一、《反不正当竞争法》对员工、前员工侵犯商业秘密行为的规范

在本法1中能否规范、如何规范员工、前员工侵犯商业秘密问题，仍然要从对市场竞争的影响角度，区分不同情形加以考虑：

第一，如果员工、前员工违法获取商业秘密，或者违反保守商业秘密的约定，自己将该商业秘密用于生产经营活动，员工、前员工自己就成为“经营者”，构成对商业秘密权利人的不正当竞争，可以适用本条2第一款的规定。

第二，如果员工、前员工受第三人（其他经营者）指使、贿赂、欺诈、胁迫等，将经营者的商业秘密交给第三人用于生产经营活动，该第三人属于以贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，可以适用本条第一款的规定。

第三，如果员工、前员工自己违法获取商业秘密后，或者违反保守商业秘密的约定，将商业秘密交给第三人用于生产经营活动，且第三人明知存在上述违法行为的，第三人视为侵犯商业秘密，可以适用本条第二款的规定。

第四，如果员工、前员工违法获取商业秘密，或者违反保守商业秘密的约定，为破坏商业秘密权利人的竞争优势而披露该商业秘密，只要其自己、与其存在共同故意的第三人与权利人存在竞争关系，也构成对商业秘密权利人的不正当竞争，可以适用本条规定。

第五，如果员工违法获取商业秘密后，未用于生产经营活动，也未披露，则一般不会对市场竞争造成影响，不构成对商业秘密权利人的不正当竞争，不宜适用本条规定。

（摘自王瑞贺主编：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法律出版社2018年版，第31~32页。）

二、与员工、前员工有关的商业秘密保护

在司法实践中，由于员工尤其是企业高级管理人员离职、跳槽引发的侵犯商业秘密民事案件较为多见。关于员工、前员工，2017年《反不正当竞争法》第9条第2款规定：“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”但对于员工、前员工应当承担的法律责任，2017年《反不正当竞争法》未作明确规定。2019年修正《反不正当竞争法》之后，对员工、前员工侵犯商业秘密的相关内容作出了更为完备的规定：一是该法第9条进一步规定，“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密”。二是该法第21条明确规定，经营者之外的其他自然人、法人和非法人组织侵犯商业秘密的，监督检查部门有权依法处罚。在此基础上，《商业秘密规定》第16条进一步规定：“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织侵犯商业秘密，权利人依据反不正当竞争法第十七条的规定主张侵权人应当承担的民事责任的，人民法院应予支持。”

关于“员工、前员工”的范围，《商业秘密规定》第11条依照《民法典》《劳动合同法》等有关法律规定，进一步明确为“法人、非法人组织的经营、管理人员以及具有劳动关系的其他人员”。“劳动关系”出自《劳动合同法》第2条有关“与劳动者建立劳动关系”的规定。

针对《反不正当竞争法》第32条第2款规定的“有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同”，《商业秘密规定》第12条对员工、前员工是否“有渠道或者机会获取”商业秘密的认定作出规定。《商业秘密规定》第13条对被诉侵权信息与商业秘密“实质上相同”的认定作出规定，主要包括三个方面：

一是确定二者的相同点、区别点和区别的程度，以及所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到该区别。

二是二者的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异。

三是根据当事人的举证情况，确定公有领域中与商业秘密相关信息的情况，这对于客观确定所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时的知识和能力，其是否“容易想到”该区别，以及“是否具有实质性差异”的认定，均能够提供更加客观的参考或者依据。

（摘自胡仕浩、陈国庆、孙茂利主编：《公检法办案指南》2021年第2辑，中国民主法制出版社2021年版，第36~37页。）

三、离职员工侵犯商业秘密的行为与合法行为的界限

在市场经济条件下，合法的人才流动，可以充分发挥人才的技术优势，实现资源的优化配置。但是，人才流动中也存在许多问题，其中最为突出的就是离职员工所普遍存在的商业秘密的保密问题。

笔者认为，如何准确界定离职员工是否存在侵犯商业秘密的行为，应当区分以下几种情形具体分析：

1.单位职工离职、兼职、退休后，将其所掌握的原单位的科技成果、经营信息等商业秘密带走，擅自给其他人使用或者披露等，这属于侵犯商业秘密的行为，给权利人造成重大损失的，应当追究刑事责任。

2.职工利用自己在本职工作中积累和掌握的一般知识、技术、经验和信息为他人服务，不属于原单位商业秘密，不构成对单位商业秘密的侵犯。问题的关键是如何区分是商业秘密还是一般技术、经验和信息，这是具体个案中常碰到的难题。笔者认为，判断的标准应当有两个：一是根据商业秘密的几个构成条件进行分析，二是看双方有无签订过包含具体内容的保密协议。

3.职工利用本单位的技术成果进行新的研究开发，对新开发的技术成果加以使用，是否构成侵权？笔者认为，如果限制利用现有的技术成果进行新的研究开发，无疑是对技术的垄断，有碍科技进步和社会经济的发展。同时，法律对以研究为目的而使用他人的智力成果并没有禁止，新的科技成果是职工付出的劳动创造出来的，属于自己的智力成果，其使用自然是合法的。当然，如果职工在执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件完成的技术成果，则是职务技术成果。职务技术成果的所有权归单位，当职务技术成果具备商业秘密的构成条件时，职工未经单位许可，使用这种技术成果构成侵权，情节严重的构成侵犯商业秘密罪。

（摘自王铼、李冰洋等：《常见疑难商业犯罪的认定与处理》，中国政法大学出版社2013年版，第159~160页。）

注：1.《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）

2.《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）第九条，下同。

法信 ·法律条文

1.《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）

第九条经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。

第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

2.《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）

第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

3.《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》

第十一条法人、非法人组织的经营、管理人员以及具有劳动关系的其他人员，人民法院可以认定为反不正当竞争法第九条第三款所称的员工、前员工。

第十二条人民法院认定员工、前员工是否有渠道或者机会获取权利人的商业秘密，可以考虑与其有关的下列因素：

（一）职务、职责、权限；

（二）承担的本职工作或者单位分配的任务；

（三）参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形；

（四）是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体；

（五）需要考虑的其他因素。