童话大王商标维权之困，困在哪里？

21世纪经济报道 记者 郑雪 北京报道

4月18日，“童话大王”郑渊洁讲述了一个商标维权“被辜负”的故事，瞬时，一石激起千层浪。

他在社交平台发表告别书，称其于1981年和1982年原创了皮皮鲁、鲁西西、舒克、贝塔等知名文学角色，相关的书刊发行量超过3亿册。但却面临恶意抢注的情况。同时称其因在第39662148号“舒克”商标无效宣告申请上丧失信心、同时因面对侵权看不到维权成功的曙光，宣布告别商标维权，写出的作品包括已经写出的长篇小说等永远不再发表。

4月20日，根据郑渊洁在其社交媒体公布的信息显示，最高人民法院于19日和他取得联系，听取他对商标维权的意见和建议。并且重申最高人民法院重视保护在商标领域知名文学角色在先权益和知识产权。同时据介绍，郑渊洁已向北京知识产权法院起诉了国家知识产权局，目前已受理并立案。

相关受访者在接受采访时表示了对郑渊洁因维权受困而宣布告别的遗憾。在他们看来，对于这件事清晰的认知或许要回答两个大问题：角色是否受到商标保护以及商品化权益的保护边界如何划分。

角色是否受到商标保护？

告别书中，郑渊洁介绍了其知名文学角色面临恶意注册， 710个侵权商标，用于多个品类，应有尽有，不胜枚举。商标法的立法本意是为了区分商品或和服务提供者的来源，而不是区分商品或服务本身。不同于其他相似、相近商标维权，一个关注的重点，角色名称是否属于商标保护的范围？如果属于，该如何保护？

清华大学法学院知识产权法研究中心、清华大学法学院创新合规研究中心秘书长洪燕为郑渊洁因维权受困宣告告别表示遗憾。在她看来，要分析郑渊洁维权之困，首先应该分析郑渊洁所维护的是什么样的权利。“根据郑渊洁告别函中的说明，他认为自己的作品角色名称被频频抢注为商标，认为他人在后申请商标的行为侵犯了自己对作品角色名称所享有的在先权利。”

在先权利如何理解？即在注册商标申请人提出申请以前，他人已经依法取得或者依法享有并受法律保护的权利，如著作权、商号权、外观设计专利权等。商标法《商标法》第三十二条规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”进行权利救济和保护。

北京市伟博（西安）律师事务所律师葛伟超表示，商标法中对在先权利的保护，需着重考虑在先权利与被控商标本身之间是否相同或近似，在先权利的使用与被控商标核准注册的商品或服务范围是否相同或近似，以及在先权利与被控商标的使用是否能够引起相关公众的混淆或误认等因素。

法律没有明确规定作品角色名称是权利，即角色名称不是法定权利，那角色名称是不是作者已经享有并受法律保护的利益呢？

洪燕认为，郑渊洁创作了众多广为人知的童话作品，其中的童话人物深入人心，陪伴了几代中国人的童年。如果他人没有经过郑渊洁的允许，复制、表演、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译童话作品，郑渊洁可以基于著作权进行维权。但角色名称因其不符合作品的基本条件，不是著作权法保护的内容，无法依据著作权进行保护。在其不是法律明确规定的民事权利的情况下，是否可以构成需要法律保护的利益，进而通过商标法三十二条规定“在先权利”进行保护，在知识产权理论界尚有争议，司法实践中也很有争论。“实践中对部分角色名称给予了保护，但均需符合特定条件”，洪燕进一步解释道。

北京市中伦(上海)律师事务所权益合伙人、律师蒋强在接受21世纪经济报道记者采访时表示，郑渊洁主张的角色名称在先权利理论上称作商品化权，可以简单的理解为角色形象、名称的商品化。因其是理论上的概念，商品化权在实际应用中，必须考虑单行法的规定。“如某一动画片中的角色形象，本身可以作为美术作品享有著作权。具体到‘舒克’‘贝塔’这类角色名称，因其过于简短，未必构成作品、未必产生著作权。如果把这些角色名称作为未注册商标，产生在先权利的前提是，在特定商品上经过使用并产生一定的影响力。”

商品化权益边界如何划分？

告别书表示，郑渊洁原创了皮皮鲁、鲁西西、舒克、贝塔等知名文学角色，影响了中国70后至10后五代读者。但相关知名文学角色未经允许被恶意注册，同时具体到第39662148号舒克商标无效申请书涉及的主体苏州市燃气设备阀门制造有限公司、舒克（上海）管道设备服务有限公司，存在商标和商号侵权的行为。

“从这个案件来看，诉争商标核定使用的商品是压力阀（机器部件），郑渊洁无法证明其在压力阀上使用过角色名称‘舒克’。商品化权是有边界的，舒克和文具等文化产品的距离较近，但跟压力阀的关系太远了，无法辐射到压力阀商品上。”蒋强对记者解释称。

葛伟超在接受21世纪经济报道记者采访时表示，在商标授权确权案件中，对“商品化权益”的保护范围应考虑其所要阻碍注册的商标指定使用的商品或服务的种类之间的关系，以此来确定“商品化权益”的边界范围。对于是否损害了“商品化权益”，应当以相关公众是否会对商品或服务的来源产生误认，或者认为商品或服务的提供者与“商品化权益”的主体或者载体之间存在某种特定关系作为认定损害“商品化权益”的标准。

简单来说，商品化权益基于其载体在发挥其本身的功能、作用过程中而形成的权益，不同的商品化权益的载体的功能、作用不同，“商品化权”的保护范围也会有所不同。

国知局的评议也体现了这个原则。“争议商标核定使用在第7类阀（机器部件）；调压阀等商品上，上述商品在性质上属于机器工业产品，具有专门用途，属于专业生产领域，上述产品与童话角色知名度主要涉及的文化、娱乐领域及衍生的日常生活用品存在较大差别，相关公众一般不致认为二者存特定联系。”

那么是否能够认定上述两主体搭便车行为？

“法律在每一个案件中都是具体的。具体到司法案件中当事人需要对自己的主张提出证据。角色知名度是认定角色名称是否构成‘商品化权利’以及商标注册人是否‘搭便车’的重要因素之一，但不是唯一因素，需要结合全案证据进行分析。”洪燕对记者解释道。

葛伟超表示，本案不排除这种可能，但商标评审不能仅凭一家之言，苏州公司针对其申请的“舒克”商标，进行了大量举证和合法解释，争议商标是被申请人根据其国外关联公司所持商标音译而来，具有显著性与独创性。并且通过举证大量的合同、发票等，证明自己已长期使用争议商标在球阀产品上，具有知名度，消费者已将争议商标与其指定商品之间产生固定联系，没有损害申请人的权益。

维权时间长的问题成为郑渊洁关注的焦点。“21年来我只维权成功了37个侵权商标，平均每个侵权商标维权成功需要6年时间。维权时间最长的一个侵权商标舒克内衣商标竟然用了19年时间”。

具体来看，商标授权确权的维权程序中，相关权利人需要向国家知识产权局提出申请启动维权程序，国家知识产权局有两次审核流程，初审之后还有复审；从商标行政程序来看，商标行政程序中存在申请、驳回、异议、无效、撤销、复审等程序，每个程序的时间从6个月至1年不等，复杂者还可以延长。相关权利人如对结果不服，可依次向北京知识产权法院、北京高级人民法院、最高人民法院申请行政诉讼程序。

蒋强表示，考虑到每年商标的巨大申请量、审查员配置、司法人员配置等因素，相比国外流程来说，中国的商标审查、审判流程已经相对较快。同时他也表示，审核时间确实还有优化的空间，如可以通过精简部分环节提速。

商标法修订：调整注册和使用关系，更重公平

从商标法来看，中国采用先申请制和分类注册制，商标给最先申请的人，以及你在哪类商品上申请注册商标，就只能在哪类商品上获得保护。

“这体现了中国商标法的基本理念，即秩序第一。申请制之下，商标的权属是明确的，而这无疑会给各类市场主体以稳定的预期和信心，这一点是非常珍贵的。”蒋强对记者表示。

洪燕对此分析到，“制度的选择是基于国家客观情况作出的，是多种因素的平衡，商标制度选择申请在先还是使用在先，不是简单的好与坏差别。我个人认为，这也是基本普遍的共识，申请在先制度鼓励大家尽快申请商标，以使得商标权归属早日确定，这有很大的制度价值。商标的许可、转让、质押、融资等，都要立足于稳定的商标权归属，确定的商标权归属制度是商标一系列关联制度的基础，这是申请在先制度的优点。”

需要注意的是，2023年1月13日，国家知识产权局发布《商标法修订草案（征求意见稿）》（简称“征求意见稿”），拟对商标“注而不用”、 恶意抢注、商标权保护以及不当行使和滥用权利现象等进行调整和规制。

这是自1983年第一部商标法施行以来的第五次修订，蒋强在其社交媒体发文称此次修订“其触及商标法的灵魂，是中国商标法四十年以来的根本性变革。”蒋强对记者解释称，“此次的征求意见稿的一个亮点就在于调整注册和使用的关系，强调使用，而这客观上代表着更注重了公平。”

如何维护相关权益人的合法权益？专业，成为提及最多的词。

蒋强表示，“首先要依照中国的法律来解决，主动学习并熟悉相关法律，要有极强的商标意识。可以看到，如果没有商标意识及专业技能，在实际工作、生活中就会撞得头破血流。”在他看来，要让专业的人干专业的事，用专业的思维对知识产权进行保护。做到商标的及时申请以及抓住申请宣告无效的五年窗口期。

葛伟超表示，在作品发表或者在先权利产生时，就可以通过专业的知识产权代理机构，提前围绕衍生的各类元素寻找合适的知识产权保护路径，例如进行著作权登记、申请注册商标或申请外观设计专利等。若已经出现侵权现象，也需及早通过专业合法的手段处理，不能放任或置之不顾。越早采取措施，对己方有利。