诈骗罪案发前退还的数额应当扣除，法院如何认定“案发前”？

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在诈骗罪案件辩护中，有一个非常重要的辩点：案发前退还的数额应当从犯罪数额中扣除，该辩点的威力在不同案件中可以发挥不同效果，大则将诈骗数额降至追诉标准以下从而导致无罪，中则导致法定刑降档，小则让被追诉人刑期缩短。

但是，笔者在办案过程中发现“案发前”中的“案发”作为时间节点进行认定时，在理论上和司法实践中都存在争议，可以解释为两个时间节点：被办案机关发现时和立案时，分别对应“发现说”和“立案说”。

诈骗罪中计算犯罪数额的时间区间也直接影响最终犯罪数额的认定，进而影响行为人罪与非罪的认定和最终刑期。所以，准确界定“案发前”的时间节点对于诈骗犯罪的定罪和量刑具有重要意义。

二者之间谁更具有合理性？

接下来笔者将从法解释学和司法类案分析两个维度进行展开。

法解释学分析

1、从刑法体系解释视角来看

“案发前”可进一步拆分为“案发”“前”，正确界定“案发前”，其核心在于界定“案发”。

“发现说”认为，“案发”应当解释为“被办案机关发现时”，即“向专门机关报案、 控告、举报以及犯罪嫌疑人投案等”之时。[参见：万毅 吕川《案发”概念的反思与重塑》，《人民检察》2021年第2期] 1989年11月6日发布的最高人民法院、最高人民检察院关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答中提到“关于挪用公款罪的几个问题：‘未还’是指案发前（被司法机关、主管部门或者有关单位发现前）未还”。

但是该司法解释已经失效，而且，依据1998年5月9日施行的《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》，其中关于案发前的表述为“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定”，已删除“（被司法机关、主管部门或者有关单位发现前）”表述。

“立案说”认为，“案”的存在以“立”为前提，没有“立”便没有法律意义上的“案”。《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十八条“公安机关接受案件后，经审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任，且属于自己管辖的，经县级以上公安机关负责人批准，予以立案”。

依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条“本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等”，渎职犯罪财产损失的计算时间节点为立案前，而不是被发现前。

又如最高人民法院颁布2013年1月16日颁布的《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第６条规定：“拒不支付劳动者的劳动报酬，尚未造成严重后果，在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”，拒不支付劳动报酬的计算时间节点也为立案前，也非被发现前。

再如最高人民法院最高人民检察院于2018年11月28日颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定“恶意透支的数额，是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额，应当认定为归还实际透支的本金。”信用卡诈骗罪作为特殊的诈骗罪，其犯罪数额计算时间节点也为立案前，也非被发现前。

综上所述，按照刑法体系解释，诈骗罪作为财产犯罪，其财产损失的计算时间节点也应为立案前。

2、从法后果主义和法经济学视角来看

从法后果主义视角进行分析，如果采纳“立案说”，那么基于经济学行为成本-收益角度考虑，行为人甚至其家人在立案前都会想尽一切办法退还，或避免行为人被刑事追诉及其所带来的一系列后果，或争取降低犯罪数额以实现法定刑降档。如此一来，不仅行为人能够避免被刑事追究，而且被害人的财产权益也得到保障，并且还节省了立案后公、检、法对案件投入的大量人、财、物等资源，一举三得，效果更优。立法工作需要考虑司法资源不足的现实问题，将“案发前”解释为“立案前”符合法经济学的要求，在一定程度上能够帮助解决司法资源紧张的问题。

同样的行为，如果通过降低其结果收益，可能会打击行为人对结果的需求，从而降低其行为意愿。“发现说”在一定程度上降低了行为人在报案至立案期间的结果收益，导致其行为意愿降低。如果采纳“发现说”，行为人往往会基于经济学成本和收益考量，在退还收益更低的情况下更倾向于选择以牺牲自由的方式把钱留给将来的自己或家人，这种现象尤其是在一些追诉数额比较高的罪名中更为常见，毕竟在监狱外辛勤劳动可能都赚不到这么多钱。这也是刑法修正案十一对集资诈骗罪加重处罚的重要原因之一，其本质上就是为了降低行为结果收益，从而降低行为人以自由换金钱的意愿。

综合以上分析，将“案发前”解释为“立案前”更妥当，不仅符合体系解释，也能够激发行为人的行为意愿，而且有利于被害人权益保障，更有利于节约司法资源，一举三得。笔者对诈骗罪案件进行类案分析发现，司法实践中大部分也都采纳“立案说”。

司法类案分析

笔者在裁判文书网检索相关案例，发现绝大多数法院采纳“立案说”，列举其中部分案例如下：

1. (2021)沪0117刑初1076号-李艳诈骗案公诉机关以本案的立案时间2019年11月2日作为本案的案发时间，且已根据相关法律规定扣除了被告人李艳在案发前归还被害人的相应钱款，最终认定被告人李艳涉案诈骗的金额，于法有据，本院予以采纳。

2. (2021)藏0123刑初4号-益西扎西诈骗案关于被告人及其辩护人提出的在诈骗数额中案发前退还给被害人的部分应予扣减的辩护意见，经查，被告人在案发前（某机关立案侦查前）共退还被害人41万元。

3. (2020)鲁1327刑初181号-韩某甲诈骗案本院经庭审查证，被告人韩某甲诈骗罪一案，由被害人张某于2019年10月7日报案，莒南县公安局于2019年10月21日立案侦查，2019年10月16日，被告人韩某甲付还被害人王某15000元，本院认为，被告人韩某甲刑事立案前主动退还王某1的5000元，不应认定为被告人韩某甲具有直接非法占有的故意，应当从指控的数额中予以扣除。

4. (2019)津0114刑初1090号-崔玉轩诈骗案结合全案证据，首先，应认定被告人崔玉轩共骗取崔某110万元，以刑事案件立案时间作为节点，其案发前实际退还的数额为45万，被告人家属在刑事立案后代其返还被害人的10万元仍应计算为犯罪数额，本院将其作为酌情从轻处罚的情节予以考虑，被告人崔玉轩的诈骗犯罪数额应认定为65万元人民币。

5. (2018)冀0407刑初164号-李海军诈骗案根据相关规定，被告人李海军的诈骗犯罪数额应把案发前（指刑事立案前）已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算，这样李海军的诈骗犯罪数额就是零了，其行为就不构成诈骗罪，但李海军的诈骗手段即伪造邯郸市中心医院住院收费专用章的行为构成伪造事业单位印章罪。

6. (2016)闽0821刑初348号-赖金生诈骗案但起诉书指控的第二起犯罪，经查，被告人赖金生向修某借款人民币6万元，系民间借贷纠纷，修某在本案案发前（公安机关于2011年12月7日立案）已提起民事诉讼，本院亦于2011年4月8日作出了民事判决。因此，对公诉机关的该起指控不予支持。

7. (2016)闽0102刑初271号-陈润诈骗案2015年8月24日被害人到公安机关报案，本案公安机关是在2015年10月19日决定立案侦查，被告人陈润在2015年9月16日至9月23日分五次陆续归还被害人杨某共计人民币19万元，该人民币19万元应认定为案发前归还，予以扣除。

类案检索能够为观点说服提供支撑，笔者在办理每起案件过程中都会全力检索并提交类案参考表，它能够为办案人员提供安全感，打消其心中顾虑。

而且，有些案件办案人员无法自行决定裁判结果，需要提交检委会、审委会讨论，类案参考表能够方便承办人员向检委会、审委会汇报工作，降低其工作量，这也是通过降低办案人员的行为成本从而提高其行为意愿，经济学可真是无处不在呀！

举个例子，比如在一起卖假烟案件中笔者从4122份裁判文书中筛选出数额高于客户并最终判缓刑的案例，虽然因为其他原因最终没有判缓，但该案经三上审委会，客户最终刑期比最初三年六个月的量刑建议少了一年三个月（注：经量刑协商检察院最终出具的量刑建议是两年十个月），也算是有一个不错的效果，我想法官当时看到那些缓刑案例时，心里可能会咯噔一下：我要是按量刑建议去判的话是不是有点重呀？

结语

笔者此次只是借诈骗罪研究项目分析“案发前”的概念，事实上，本文对于“案发前”的时间界定并不限于诈骗罪，在其他罪名中相信也基本能够适用。如果各位读者遇到办案人员对“案发前”的概念界定有异议，那么希望本文中的相关分析和案例也能帮助到您。