目前,国内通说为,趁妇女酒醉、昏迷的状态而发生性关系的,构成《刑法》236条中的“其他手段”,当然构成强奸罪,而此种观点也受到了司法实践的广泛认可,为司法实践中将此类行为定罪提供了理论支撑。
然而,笔者却不完全赞成以上观点,由强奸罪法律规定中的强奸行为构成要件来看,“其他手段”并不是概指所有手段,在法律意义上特指可以压制妇女意志,让妇女陷入不知反抗、不能反抗、不敢反抗状态的行为方式,以此达成发生性行为的目的,具有强制性。
而在司法实践中,捡尸强奸案例案情纷繁复杂,为精准定性,笔者以女子与男子的关系,及女子事前、事中、事后的反应、女子醉酒的主动性与被动性等因素为归类范畴,绘制思维导图归类如下:
由上图可归纳出,在女子被捡尸的强奸类控告案件中,我们应该精准区分以下行为类型并分以下三类定性。
认识且被灌醉型。若女子喝酒前与女子认识,女子在喝酒过程中并未表示喝酒的意愿,而是被男子强行、威胁或者其他方式硬性灌酒,导致女子喝醉(不省人事或者7分醉),则女子事后控告男子违背其意愿,法律上应当评价为“其他手段”,依法构成强奸罪。
认识且自醉型。若女子事前与男子认识,女子主动要求喝酒(心情不好、自吹酒量大或者找刺激、耍大姐大等),中途还主动亲吻男性或者男性调情、调戏不予反抗,女子自己把自己灌醉(不省人事或者7分醉),该女子被捡尸,事后酒醒控告男子涉嫌强奸,则应当综合考量事前、事中、事后女子的行为事实,审慎认定是否“违背妇女意志”,
笔者认为此类行为只要有证据证明女子系自愿买醉,事前对于自己将陷入“虎口”有明确的认知却不自我保护——希望或放任自我,此类“捡尸”应当依法不构成犯罪,考虑到此类行为的社会危害性及道德评价之规制,可以给予治安管理处罚。
陌生+偶然捡尸型。男子未参与女子的喝酒过程,不论男子与该女子是否认识,男子与女子的醉酒虽然没有刑法上的因果关系。但是,从受害者的角度考察,捡尸行为确实违反了妇女意志,虽然其陷入无法反抗的状态是由于第三人的行为造成的,不能归责于捡尸人。
但是捡尸人在未经妇女同意的情况下(事前、事中都没有介入),与受害人发生性关系,对受害人造成的伤害与行为人故意将其灌醉后,发生关系的情况并无实质区别。笔者认为这类陌生人捡尸的行为类型亦应该依法构成强奸罪,依法具有刑法意义上的非难可能性。
笔者认为,以上依据不同的事实与情节,结合案件证据演化出的“捡尸行为类型”,既可以照顾到普遍的社会情绪,又兼顾实质公平。换言之,以上行为之定性可以兼顾法律效果与社会效果的统一。
然而,笔者在刑事辩护中,依然会遇到“只要是捡尸+女子一口咬定违背其意愿,一律认定为强奸罪”的“辩护魔咒”,究其实质原因,在于我们国家《刑法》236条规定的“其他手段”之模糊性与不确定性。致使实践中一些不符合“其他手段”的行为亦“一网打尽”,这背离了现有的法律条文之实质立法精神,亟需解决。
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