卖真货也可能侵犯商标权

商标的功能是商标赖以存在的基础，对于商标的侵权足以达到损害其功能的程度的，不论是否具有市场混淆的后果，均可以直接认定构成商标侵权行为。

法律的目的是保护正当利益。只是随着时代的发展，正当利益的概念也在发展变化。有些行为基本上一致被视为不正当，比如抢注商标、经营假冒、山寨产品，这些行为从主观意图上就是侵犯他人的商标权。但对有些行为是否正当的认知分歧较大，比如把他人的商品重新包装或者分装后售卖，不改变商标，只变了包装方式，售卖的人觉得自己想到了聪明的法子去推销他人商品，却不想人家不仅不领情，还告上了法院，最后还得赔钱。

比如五芳斋商标案件。这起案件的事实并不复杂。“五芳斋”创始于1921年，是“中华老字号”，以生产粽子闻名。五芳斋公司既卖散装的粽子也卖礼盒装的粽子。2018年，五芳斋公司发现市面有人卖的礼盒装五芳斋粽子，用的不是他们家的礼盒，于是就以这两家公司侵犯其在先注册的第9720610号“五芳”商标、第10379873号“美味五芳”商标、第331907号“五芳斋”商标专用权为由，起诉到法院。

作为被告的两家公司是合作关系，一家公司从五芳斋公司授权的代理商那里购进散装的五芳斋粽子，然后又自行印制了礼盒包装，另一家公司进行组合销售。两家公司认为，粽子是正宗的五芳斋粽子，跟装在什么盒子卖是没有关系的。但是法院认为，这种行为构成侵权，判令两公司立即停止生产、销售并销毁含五芳斋商标标识的包装盒及商品，共同赔偿五芳斋公司经济损失及合理开支共计30万元。

以普通人的一般认知，没有卖假货，没有卖山寨，老老实实说是你家的粽子，还设计了好看的礼盒，帮你家卖了更多的粽子，你居然说我侵权？这是什么道理？

法院是这么说的：虽然散装粽子是来源于五芳斋公司的正品，但被控侵权的粽子礼盒与五芳斋公司的正品粽子礼盒并不一样，外包装和销售价格均有区别。将散装粽装入假冒礼盒中对外销售，会使相关公众对礼盒粽商品产生混淆误认，破坏礼盒上的注册商标与礼盒内商品的来源指示关系，侵占正品礼盒粽的市场份额，对于五芳斋公司的商业声誉产生影响。

这种表述并没有得到法律界的一致认可。因为长期以来实践中都把是否导致消费者混淆的可能性作为判定商标侵权的关键所在，而这起案件中消费者并没有产生混淆，买到的就是五芳斋粽子，只不过没有装在五芳斋公司制作的礼盒中。如果说存在误认的话，也不是误认了粽子只是误认了装粽子的盒子。消费者关心盒子是谁出产的吗？以我作为消费者的经验来看，不关心。我只关心产品是谁生产的。

但五芳斋公司关心，他们坚决不同意别人把他家的粽子装在不是他家出品的礼盒中出售，就算盒子上写着五芳斋也不行。原因很简单，因为五芳斋公司卖的礼盒粽子很贵，而两家被告的礼盒卖得便宜。

用判决中的表述说，这种行为“侵占正品礼盒粽的市场份额”。用某专家的话说是“商品重新包装后销售的行为，其实就是销售商对制造商搭便车的行为，属于品牌内部竞争”。用大白话说，虽然你可以卖我家的粽子，但你不能挣我本来要挣的钱。礼盒粽显然比散装粽子利润要高得多，你们把我家的散装粽子都装成礼盒卖了，我家的礼盒卖给谁？这么一想，这两家被告确实是损害了他人利益。

商标就是商业标志，使用的目的就是获得商业利益。市场声誉良好的商标就能获得品牌溢价，也就可以卖得更贵，赚钱更多。但市场声誉不是一蹴而就的事，是通过多年的质量保证和服务才获得的，谁也不想让别人平白分走一杯羹。

不仅把散装商品包装起来卖侵权，把大包装拆开来散卖也侵权。某人购进16斤包装的不二家糖果之后，分成小包装卖出。原厂家认为侵权，将经销商告上法庭。法院判决侵权成立。

法院认为，虽然被告分装、销售的三种规格的涉案产品中的糖果本身系来源于不二家公司，且其使用的三种规格的外包装上也附着了与涉案商标相同或相近似的标识，从相关公众的角度来看，并未产生商品来源混淆的直接后果，但是商品的外包装除了发挥保护与承载商品的基本功能外，还发挥着美化商品、宣传商品、提升商品价值等重要功能，而被告未经不二家公司许可擅自将不二家公司的商品分装到不同包装盒，且该包装盒与不二家公司对包装盒的要求有明显差异。因此，被告的分装行为不仅不能达到美化商品、提升商品价值的作用，反而会降低相关公众对涉案商标所指向的商品信誉，从而损害涉案商标的信誉承载功能，构成商标侵权。

这个案件中，被告也是各种不理解：我给你卖东西，你居然告我？

被告讲了如下五点理由：第一，虽然包装的材质、大小、样式有明显差异，但只是将不二家盒装的包装件更改为100克等小包装，在更换包装后仍保留了不二家的商标。第二，虽然更换了包装，但如实告知消费者该商品是不二家的糖果。消费者一般不会直接接触到16斤包装的产品。第三，更换包装时若未使用不二家的商标或使用别的商标，才会使消费者对不二家的商标淡化。第四，换新的包装盒进行促销并未损害不二家的价值，反而使用了新的包装装饰，提升了不二家的价值。第五，商品权人在商标上的权利，主要是禁止权等，无权阻止他人进行转售，其并未实质性改变商标，也未实质性改变产品上的商标，其对商标的使用是指示性合理使用。这些理由都没有得到法院的认可。

不二家香醇牛奶糖

法院认为商标具有识别商品来源的基本功能，也具有质量保障、信誉承载等衍生功能。商标的功能是商标赖以存在的基础，对于商标的侵权足以达到损害其功能的程度的，不论是否具有市场混淆的后果，均可以直接认定构成商标侵权行为。

对于法院的这个判决，别说被告不理解，我作为专业人士也费了很大劲儿才理解。这么多年一直坚持只有混淆误认了商品来源才构成商标侵权，这里又说不论是否具有市场混淆的后果，都可能侵权。这个认定错了吗？

没错。因为商标就是利益，任何不当得利都不被允许。商品是人家的，商标的声誉也是人家的，人家有权利决定这个商品怎么销售，商标怎么使用。不按人家的方式使用，就有可能分割了人家的利益。利益受到了侵害，告你也属正常。

张月梅

原商标评审委员会审查员，从事商标审查工作多年，审理商标驳回、异议复审、无效宣告、撤销复审等商标评审案件一万多件。撰写商标普法文章80多篇，出版图书《张月梅的商标文》《人人都该懂的100个品牌保护常识》。

编校：苑宝平， 审读：郭丽、管文明