作品传播行为中的著作权权能解析及适用

本文拟就作品传播行为中的行为方式、权利类型及其权能予以分析，并对热点话题的权利应用提出观点，希冀厘清作品传播权利架构，为作品传播权研究提供些许思考。

作者 | 董通 北京盈科（武汉）律师事务所

编辑 | 季文梨

摘要：

著作权法宗旨之一即在于促进文化传播，传播行为的研究对于学习著作权法尤为重要。作品的传播途径通常包括现场传播、远程传播，而每一种途径又都包括不同的行为方式，每一种行为方式均涉及作品著作权人不同的著作权类型。本文拟就作品传播行为中的行为方式、权利类型及其权能予以分析，并对热点话题的权利应用提出观点，希冀厘清作品传播权利架构，为作品传播权研究提供些许思考。

关键词：作品、传播行为、著作权、权能

一、作品传播途径分类

在数字网络时代，作品公开传播的途径主流观点上分为现场传播和远程传播。如何来定义现场传播和远程传播呢？笔者认为，可以参照现行《著作权法》中对于广播权的定义文字来区分。本次著作权法修改的最大亮点之一即在于广播权的重新定义，填补了实务中“有线直播”和“网络传播”特定行为的权利盲区[1]，使得广播权涵盖了其理应规制的所有行为类型。现行著作权法对于广播权的定义主要分为前后两个半句，分别表述了远程传播和现场传播的行为方式。广播权定义的最后但书条款，纯粹是为了区分广播权与信息网络传播权的规制范围[2]。从广播权定义表述来看，传播作品分为了传播行为与受众处于不同空间位置的两种类型，一是传播行为与不特定受众通过“有线或无线”的技术手段连接，不在同一空间，称之为远程传播；二是在传播行为发生地面向现场的受众的公开传播，即为现场传播。

对于现场传播，常见行为方式诸如现场播放广播的作品、现场表演作品、现场放映作品，公开展览美术作品和摄影作品也属于现场传播的一种。远程传播是相对于现场传播而言的，在远程传播中又可分为交互式传播和非交互式传播，该分类标准在于作品传播行为能否与作品受众相互动。交互式传播的核心在于互动性，即接受作品的受众可以在其个人选定的时间和地点随意获得作品，常见行为方式如在网络环境中直接下载作品、浏览作品等。除交互式传播之外，其余远程传播均可归类于非交互式传播。非交互式的含义即在于公众接收作品的时间、渠道由传播者单方限定，公众没有自主选择的自由，其常见行为方式有广播电台无线电传播、有线电视台有线电缆传播、网络平台的电视或广播节目传播等。

二、传播行为涉及的著作权权能解析

作品传播的各途径中的每种行为方式都会对应不同的著作权权利类型，各种权利又分别存在不同的保护范围，以此建构起作品传播行为法律保护体系。下文将重点介绍权利类型及其权能范围。

（一）现场传播行为涉及的著作权类型及其权能

1.表演权。针对某一作品的表演，应属于对被表演作品进行现场传播类型。依据表演权的条文规定，表演方式可分为公开地现场表演和机械表演两种。现场表演是指表演者向现场的观众公开表现作品内容的行为，如行为人在公共场合演唱某一音乐词曲作品等。机械表演是指借助一定技术手段，诸如运用唱片、光盘等特定技术载体，向不特定公众传播被刻录下来的表演的行为，如酒吧利用设备播放音乐等。这里应注意，表演权不同于表演者权，前者是作品著作权范畴，而后者的权利主体为表演者，属于作品邻接权范畴。之所以赋予传播者权利保护，如音乐作品、视听作品等能够广为传颂，很大原因在于表演者付出了独创性劳动，其本身对文化艺术的传播也存在独特贡献。

2.广播权。这里特指其后半句定义的现场传播行为，比如音乐餐吧里播放的音乐广播节目，属于现场传播“广播的作品”。如果广播电台发出信号是第一传播源，那么餐吧现场通过电视机等工具的公开播放即属于第二传播行为，应属作品广播权后半句的保护范围。提及“广播的作品”，对应是指非交互式远程传播作品，但后半句定义的动词在于“传播”，传播对象为“广播的作品”，其整体行为类型仍属现场传播。而且需指出，只有当某一作品先通过远程传播构成“广播的作品”后再经传输工具进行的现场传播行为，才可适用广播权后半句予以评价。

3.放映权。“放映”是通过某些技术设备再现作品内容。著作权法对其定义中的传播对象仅限定为美术作品、摄影作品及视听作品三种类型，技术设备为放映机、幻灯机，但笔者认为，随着技术手段的不断进步，放映权的相应的技术设备应予扩大，比如数字点播系统等。从定义表述来看，不包含任何远程传播行为。“公开”二字也表明其行为方式应为面向不特定的公众，如电影院公开放映等。这里要注意放映权与广播权的传播对象的区分，根据《现代汉语词典》的解释，放映一词的文意是指利用强光装置把图片或影片上的形象照射在幕上或墙上。注解中的“图片”或“影片”恰好与放映权定义中限定的三种作品类型相对应。

4.展览权。展览权的行为特征是“公开陈列”，其行为本身即是将作品向公众或特定群体展示，也属于传播形式之一，且此处的“公开陈列”应理解为现场传播。实务中曾存在展览权中的“公开”形式与发表权的规制发生冲突的疑问，笔者认为，作品权利人如果仅将其未发表的作品许可他人展览，但并未明确提出是否同意发表的问题，则应推定权利人同时放弃作品发表权，否则展览权形同虚设。另外需提示，如果展览作品行为也通过其他途径传播，当然也会涉及其他权利规制的可能性。

（二）远程传播行为涉及的著作权类型及其权能。

1.信息网络传播权。信息网络传播属典型的交互式传播，又属于远程传播，最常见的例子是网络点播或下载。交互式传播的鲜明特点是传播行为与受众的互动性，也是将信息网络传播权与其它传播权利相区分的典型标准。另外，在传播权利范围内，如果提及“有线或无线”的技术手段，均应理解为远程传播，这一点在现行著作权法的表达习惯中可以得到印证，如信息网络传播权的定义，又比如广播权的前半句定义等，众所周知，上述语句实际均是在表述远程传播情形，所以都做了“有线或无线”的限定。所谓“以有线或者无线”的表达语句，是一个上位技术用语，实际上应包含全部可实现的技术传送手段[3]。

相比较旧法而言，最新一次修法中对信息网络传播权的定义文字表达中“作品”二字的删除，仅是文字性删减，并未做实质性修改。其“提供”行为的对象仍应是作品，提供行为还是要按相关司法解释的界定，即通过一定行为方式将信息网络传播对象“置于”信息网络中[4]。对此处的文字性删减不应做过度解读。

2.广播权。远程传播语境下的“广播权”特指其前半句定义。广播权属于非交互式传播，比如无线广播、有线传播等。这里的“有线或者无线方式”同时作为传播或者转播两种行为的前缀，应理解为包含所有类型非交互式远程传播的行为方式。而且需要指明，本文谈及的交互式传播与非交互式传播，均是在远程传播语境下，无关乎现场传播。“转播”一词的含义应是对他人的广播进行同步传播，不包括录制后的再重播或回看。依据修改前《著作权法》对广播权的定义，广播权前半句远程传播的规制范围被不合理地限缩，并未涵盖“有线广播或传播”、“无线传播广播的作品”两种行为类型。由此，也直接导致理论届对该定义的解释饱受争议，司法实务届的法律适用不统一等，存在诸多困扰。

此次著作权法的修订，使得广播权的规制对象发生了很大改变，尤其是对于上述远程传播行为而言，重新塑造广播权定位及涵义。本次修法可谓众望所归，基于当下广播权定义，远程传播行为已经被信息网络传播权和广播权两种权利类型全方位覆盖，对于某一远程传播行为，要么以交互式传播即信息网络传播权评价，要么以非交互式传播即广播权加以认定，二者构成远程传播权利完整体系，进而彻底解决了旧法体制性下广播权适用受限的难题。

三、热点个案中传播权的适用问题

在数字化时代，传播权利中纠纷发生最密集的莫过于信息网络传播权，其与复制权、发行权等关联权利类型在适用中有何异同？实务问题最引人注意的网红直播现象如何定性？对此，笔者分别就其中个别热点问题谈些粗浅思考。

1.信息网络传播权与复制权

二者在权能范围上似乎存有疑问，如何厘清？笔者认为，复制是信息网络传播的一个组成部分，正如广州互联网法院成立后的首案判决中所表述：由于信息网络传播是将作品以数字格式存储在介质上，再将这个数字文件上传到服务器，在服务器上生成一个新的复制件，使用户可以在选定的时间和地点获得作品，实质上也是一个复制品的传播过程。[5]复制行为必然会产生复制件，没有复制件就不会存在复制行为，复制件生成后则复制行为结束。没有复制的事实行为，则无法进一步评价其存在直接的信息网络传播行为。

查看知产宝（2018）粤0192民初1号判决书

在司法实践中，笔者认为，当复制权与信息网络传播权适用困难时，应当以问题为导向去考虑适用何种权利加以救济。比如对于网络上传作品的侵权事实，若提出停止侵权的诉请，则应当考虑信息网络传播权，因为在提起诉讼请求时，正在发生的侵害行为实际是信息网络传播行为，而非对作品的再复制行为，且复制行为已经结束，已无裁判必要。

2.信息网络传播权与发行权

信息网络传播权和发行权均能发生作品传播的功能，但二者仍存在明显区别。

首先，信息网络传播权的传播渠道限定为“以有线或者无线方式”，属于典型的网络或线上远程传播，而且是向不特定群体的公开传播；而发行权是“以出售或者赠与方式”，其行为方式不限于线上或线下，也不一定是任何发行行为都是公开形式，当然包括点对点的特定主体之间的传播。

其次，正因为传播渠道的不同，也造成二者传播对象的载体有别。信息网络传播仅限于数字化形式的传播，而发行权则可以包含纸质版或是数字化版本等各种样式，如纸质图书、电子小说、光盘等等。个案中，如某网站将一部小说类文字作品上传至服务器后，向公众免费或付费出售，该行为本身属于发行行为。但如果网站上传作品后，同时还可以满足公众随意下载，即同时满足交互特征的，则可能与信息网络传播权行为竞合，由此可知发行权的规制范围更广些。

笔者认为，信息网络传播权的“交互式”要件是其区别于其它著作权权利的核心特征，该权利是法律赋予特定行为的特别保护。当同一行为被评价为发行权和信息网络传播权竞合时，应考虑特别权利类型，优先适用信息网络传播权条款。

3.信息网络传播权与放映权

该问题可以通过某典型案例加以解释，如私人影吧公开供消费者点播其存储在本地设备上的影视作品，影吧行为如何定性？对此很多读者看到交互式点播行为，不自觉会联想到适用信息网络传播权，但其实不然。信息网络传播权定义已经将信息网络传播行为限定为远程传播，即提到“有线或无线”的技术手段，应仅限于远程传播情形，其规制的行为方式在于作品传送端。上述案例中的点播行为属于对下载完成的存储影音库中的作品的点播，并无远程传播事实，属于接收端行为，故与信息网络传播权无关；另因为“广播的作品”是非交互式远程传播的作品，上述行为也不属于广播权后半句的规制范围。本案例中不存在远程传播事实，故私人影吧提供点播行为应属现场传播权中的放映权予以规制。

对于信息网络传播权与放映权的差异，应从二者的立法初衷和规制行为范围予以理解。虽然二者行为方式都存在将作品传播给受众的效果，但前者规制的是作品“置于”特定空间的提供行为，行为完成即权利受到侵害，至于后续作品是否存在被放映事实或者通过何种方式放映在所不问。而对于后者放映权而言，其规制的对象是作品的“公开再现”行为，不考虑作品提供来源，不论是本地存储作品还是网络来源作品，都有可能构成侵害放映权。北京市高级人民法院于2018年4月发布的《侵害著作权案件审理指南》第5.9条第二款业已作出类似思路的规定。

4.网红直播行为的权利适用问题

网红直播行为，一般会涉及两种著作权权利类型适用的思考，即表演权和广播权。例如某网红在网络平台直播演唱某音乐作品，对于作品权利人来讲，如果提出维权主张，那么到底是援引表演权还是广播权呢？笔者认为，对于直播节目应当适用广播权加以规制。网红在平台的直播行为看似属于利用一定技术手段公开传播作品的表演，似乎落入机械表演权的保护范围。但笔者认为，该行为并不属于表演权的规制范畴，原因在于该行为属于网络直播领域，正如上文所述，表演权属于现场传播下的权利类型，不能规制“网红直播”的远程传播行为。广播权已释明“有线或者无线方式公开传播或者转播作品”的远程传播类型，网红直播行为既符合远程传播方式，又在传播过程中全面体现了音乐作品的完整内容，客观上已经完成了传播音乐作品的事实，应属广播权规制范畴。

广播权所规制的作品传播行为，应该包括所有不同形态的作品（当然包括表演中的作品），而不仅仅是作品初始状态，所以应当适用广播权。又比如游戏玩家通过直播传播游戏画面等，也应当适用广播权。在本文提及的传播权保护框架下，对作品的表演进行的网络直播行为，因属于远程传播类型，故与表演权无关，而应该在远程传播行为视角下寻求法律适用解决方案。但如果脱离了直播领域或是网红本人单纯演唱他人音乐作品的特定行为，则可能归属表演权规制范畴。

注释：

[1]参见北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》2019年颁布，第九条

[2]参见《著作权法》，2020年修订，第十条第（十一）项

[3]参见王迁：《<著作权法>修改：关键条款的解读与分析（上）》，载《知识产权》2021年第2期

[4]参见《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，2020年修订，第三条第二款

[5]参见上海菲狐网络科技有限公司诉被告深圳侠之谷科技有限公司、广州柏际网络科技有限公司等侵害著作权案，第（2018）粤0192民初1号判决书

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