MTHN起诉税务局稽查局——原告律师代理词

MTHN起诉税务局稽查局——原告律师代理词

案号：(2016)京0111行初195号

【于伏海律师按：该案一审原告胜诉，被告没有上诉。】

尊敬的法官和陪审员：

北京MHTN投资顾问有限公司（原告）诉房山区国家税务局稽查局（被告）一案，我作为原告的代理律师，参加了本次庭审，现根据庭审情况及双方的证据，发表以下代理意见，望法院采纳。

（一）被告的事实证据

第一，被告作出涉案具体行政行为时认定事实的证据只包括现金流入表，被告庭审中也说“举报人死活不愿意提供原件”，因此，被告根本上无法提供这个证据的原件，也无法说明复制件与原件是完全一致的，加之，这个复制件里面绝大多说内容都看不清楚，被告怎么计算出里面的具体数额也是一个谜，因此，法院不应依据该复制件认定被告具体行政行为合法。

第二，《税务稽查工作规程》（下称《工作规程》）第五十七条第二项规定，《税务行政处罚决定书》应当包括检查范围和内容，所谓的现金流入表不是被告检查的内容，而是由所谓的举报人提供给被告的举报材料，所以，被告在涉案的《税务行政处罚决定书》里实际上根本就没有把检查的范围和内容包括进来，特别是没有把具体检查内容写入《税务行政处罚决定书》。

加之该处罚决定书还有很多错误的地方，因此，被告作出的具体行政行为是违法的。

第二，“举报人死活不愿意提供《现金流入表》的原件”，为什么？被告没有说。举报人既不出庭接受询问，也不把证据原件交给被告，当堂对质，光靠一个模糊不清的复制件能作为定案的证据吗？

第三，《税收征收管理法》不适用于本案。《税收征收管理法》是规范税收征收行为的，不是规范税务稽查行为的，该法第二条：凡依法由税务机关征收的各种税收的征收管理，均适用本法。税务稽查跟税务征收是完全不一样的税务行为，因此被告在税务稽查的工作程序上必须完全按照《税务稽查工作规程》的规定进行，录音录像必须征得同意才能进行，并且应当注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等内容。

第四，被告提交的证据四，完全不符合税务稽查工作规程第二十六条第二款的规定，这些复制件上既没有提供人的签章，也没有由原件保存单位或者个人注明的“与原件核对无误，原件存于我处”的字样，因此，该证据不但达不到被告所主张的证明目的，反而可以证明被告的具体行政行为违法。对如何“签章”，此规程第七十九条也有规定：本规程所称签章，区分以下情况确定：（一）属于法人或者其他组织的，由相关人员签名，加盖单位印章并注明日期；（二）属于个人的，由个人签名并注明日期。

第五，《工作规程》第三十三条第二款的规定，查询案件涉嫌人员储蓄存款的，应当经所属设区的市、自治州以上税务局局长批准，凭《检查存款账户许可证明》向相关银行或者其他金融机构查询，很明显，房山区不是设区的市，《工作规程》里也没有特别说明设区的市能不能包括房山区这样的地区，既然没有作出特别说明，那就只能按照严格的字面意思去理解。因此，被告要查询张某某和的吴某某账户，必须经过北京市国家税务局局长的批准，被告提交的证据五因为来源不合法，除了可以证明被告违法外，没有任何其他证明作用。

第六，被告提交的证据六无法证明原告申报的营业收入与其账簿记载的收入、银行账户入账的金额不符，因为被告加以比对的所谓账簿和银行账户收入也无法证明原告的应纳税收入，账簿到底指的哪个账簿，是现金流入表吗？可是现金流入表模糊不清，怎么比对？至于说原告申报的纳税依据明显偏低，这里的计税依据指的是什么，还是现金流入表吗？所以，证据六仍然无法达成被告的证明目的。

第七，被告委托进行的司法鉴定，不但没有向原告索取原告亲自书写的笔迹，采用的却是已经跟原告法定代表人闹翻了的举报人提供的所谓笔迹，这样的司法鉴定除了证明被告的具体行政行为违法，没有其他任何证明作用。

第八，被告的税务稽查工作底稿内容残缺不全，说明被告工作不专业不细致，不专业不细致的税务稽查，一定会在程序上犯错误。

（二）被告的程序证据

第一，关于延长检查期限的，《工作规程》里规定，检查应当自实施检查之日起60日内完成；确需延长检查时间的，应当经稽查局局长批准。税务检查是政府的行政行为，必须有一定收敛和规制，虽然这里并没有规定可以申请几次延长时间，但是，按照各种程序法的惯例，应该是只能申请一次。被告并没有更确实的证据可以证明其可以多次申请延长检查时间。

第二，关于延长审理期限的，道理同上，一而再再而三地延长，不符合行政效率性原则。

第三，必须再次强调的是，被告在2015年11月24日同一天作出的《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》，全完违反了税务稽查工作规程第55条的规定。

第四，被告在《税务行政处罚决定书》里记载的“违法事实”和《税务处理决定书》里记载的“违法事实”是一样的，因此，法院如果认定《税务行政处罚决定书》违法，那就意味着被告认定原告存在的违法事实是不存在的，既然不存在，那《税务处理决定书》认定的违法事实也是不存在的，该文书也是无效的。

（三）证据的真实性、合法性和关联性

第一，证据的真实性。所谓证据的真实性，是指证据作为已发生的案件事实的客观遗留，是不以人们的主观意志为转移的客现存在，真实性也叫做证据的客观性或者确实性。

第二，证据的关联性。所谓证据的关联性，是指证据必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系，证据的关联性又称相关性，是说证据与案件事实之间存在着客观联系。庭审中，一方提交的证据不一定能证明其提出的主张，但如果能证明对方提出的主张，那么这个证据跟案件也是有客观联系的。

第三，证据的合法性。所谓证据的合法性．是指提供证据的主体、证据的形式和证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。。证据的合法性主要表现在以下几方面：

1，证据必须是法定人员依照法律规定的程序和方法收集的。收集证据必须依法进行。依法收集证据，既是程序正义的重要标志，也是在诉讼中获取确凿证据，正确认定案件事实的重要保证。只有合法收集的证据才能作为裁判的依据。通过违法侵犯人的身体、住所或者函件等其他通讯方法所获得的证据不能采用。

2，证据必须具备合法的形式。比如被告提交的证据四就不符合《税务稽查工作规程》的规定。

3，证据必须有合法的来源。如果证据的来源不合法，就不能用作定案的根据。

（四）结论

综上，本案被告作出的具体行政行为，事实不清，证据不足，程序违法。依法治国的首要含义是依法行政，望法院站在建设法治政府的高度上，作出有利于建设法治政府的判决。

律师：于伏海

相关法条

税务稽查工作规程

第二十九条，制作录音、录像等视听资料的，应当注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等内容。

调取视听资料时，应当调取有关资料的原始载体；难以调取原始载体的，可以调取复制件，但应当说明复制方法、人员、时间和原件存放处等事项。

对声音资料，应当附有该声音内容的文字记录；对图像资料，应当附有必要的文字说明。

第二十六条第二款，提取证据材料复制件的，应当由原件保存单位或者个人在复制件上注明“与原件核对无误，原件存于我处”，并由提供人签章。

第三十三条，查询从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人存款账户的，应当经所属税务局局长批准，凭《检查存款账户许可证明》向相关银行或者其他金融机构查询。　查询案件涉嫌人员储蓄存款的，应当经所属设区的市、自治州以上税务局局长批准，凭《检查存款账户许可证明》向相关银行或者其他金融机构查询。

第十九条，选案部门对案源信息采取计算机分析、人工分析、人机结合分析等方法进行筛选，发现有税收违法嫌疑的，应当确定为待查对象。 待查对象确定后，选案部门填制《税务稽查立案审批表》，附有关资料，经稽查局局长批准后立案检查。

第二十五条，调取账簿、记账凭证、报表和其他有关资料时，应当向被查对象出具《调取账簿资料通知书》，并填写《调取账簿资料清单》交其核对后签章确认。

调取纳税人、扣缴义务人以前会计年度的账簿、记账凭证、报表和其他有关资料的，应当经所属税务局局长批准，并在3个月内完整退还；调取纳税人、扣缴义务人当年的账簿、记账凭证、报表和其他有关资料的，应当经所属设区的市、自治州以上税务局局长批准，并在30日内退还。

第三十三条第二款，查询案件涉嫌人员储蓄存款的，应当经所属设区的市、自治州以上税务局局长批准，凭《检查存款账户许可证明》向相关银行或者其他金融机构查询。）

第五十条，审理部门接到检查部门移交的《税务稽查报告》及有关资料后，应当在15日内提出审理意见。

第四十二条，检查结束时，应当根据《税务稽查工作底稿》及有关资料，制作《税务稽查报告》，由检查部门负责人审核。

经检查发现有税收违法事实的，《税务稽查报告》应当包括以下主要内容：

（一）案件来源；

（二）被查对象基本情况；

（三）检查时间和检查所属期间；

（四）检查方式、方法以及检查过程中采取的措施；

（五）查明的税收违法事实及性质、手段；

（六）被查对象是否有拒绝、阻挠检查的情形；

（七）被查对象对调查事实的意见；

（八）税务处理、处罚建议及依据；

（九）其他应当说明的事项；

（十）检查人员签名和报告时间。

第五十五条，审理部门区分下列情形分别作出处理：

（一）认为有税收违法行为，应当进行税务处理的，拟制《税务处理决定书》；

（二）认为有税收违法行为，应当进行税务行政处罚的，拟制《税务行政处罚决定书》；

（三）认为税收违法行为轻微，依法可以不予税务行政处罚的，拟制《不予税务行政处罚决定书》；

（四）认为没有税收违法行为的，拟制《税务稽查结论》。

2007年10月1日版的《司法鉴定程序通则》

第三十四条，司法鉴定机构和司法鉴定人在完成委托的鉴定事项后，应当向委托人出具司法鉴定文书。

司法鉴定文书包括司法鉴定意见书和司法鉴定检验报告书。

司法鉴定文书的制作应当符合统一规定的司法鉴定文书格式。