抽样取证在知产线上侵权案件电子证据中应用与效力

知识产权侵权线索数量多、侵权线索易灭失。网络文学、在线听书、音视频平台、著作权集体管理组织等拥有大量版权作品的权利人及维权方对同一侵权主体数以千计、万计的侵权线索进行完全的证据固定，从成本、时效及操作性上都存在客观证明困难。

案例1：某律师事务所受委托监测出3800多条侵权网页，取证人员使用权证链批量网页取证工具，及时进行一星期的网页取证。最终固定3000个有效证据，另有800余网页删除下线无法进行侵权追偿。

案例2：某网络文学平台对侵权APP进行侵权网文内容固定。侵权网文目录128章节，免费章节100章，此后的章节“订阅并下载”需要付费，订阅并下载后可离线浏览。该网文平台取证侵权APP时，为全面展示侵权网文128章节内容，每次取证需购买一部新手机存储侵权内容，将取证手机经公证封存并作为证据提交。单次取证费用数千元且庭审中证据提交、审查，相较于电子证据在线提交及验证繁琐。

一、线上侵权抽样取证的电子证据效力

统计学中抽样调查是一种非全面调查，它从全部调查研究对象中，抽选一部分单位进行调查，并据以对全部调查对象做出估计和推断，其目的在于取得反映总体情况的信息资料，可起到全面调查的作用。抽样取证概念源于统计学，是指办案人员依据科学的方法，从较大数量的物品中提取具有代表性的一定量的物品作为样本证据，并据此证明全体物品属性的证明方法。

抽样取证法较好地处理公平与效率之间的关系、实现海量计量对象与精确司法之间的平衡，节约诉讼资源、缓解司法证明困难等。目前抽样取证法在行政、民事及部分刑事执法领域已经引入及应用。国家知识产权保护力度加强，全面提升保护的效率与水平，满足创新主体、市场主体维权需求，电子数据抽样取证应用增多。

（一）抽样取证相关法律法规

1、《中华人民共和国行政处罚法》（2021修订）

第五十六条　行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

2、公安部《公安机关办理行政案件程序规定》（2018修正）

第一百零九条　收集证据时，经公安机关办案部门负责人批准，可以采取抽样取证的方法。

抽样取证应当采取随机的方式，抽取样品的数量以能够认定本品的品质特征为限。

抽样取证时，应当对抽样取证的现场、被抽样物品及被抽取的样品进行拍照或者对抽样过程进行录像。

对抽取的样品应当及时进行检验。经检验，能够作为证据使用的，应当依法扣押、先行登记保存或者登记；不属于证据的，应当及时返还样品。样品有减损的，应当予以补偿。

3、最高法、最高检、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(2011)

第三条：关于办理侵犯知识产权刑事案件的抽样取证问题和委托鉴定问题

公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时，可以根据工作需要抽样取证，或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。法律、法规对抽样机构或者抽样方法有规定的，应当委托规定的机构并按照规定方法抽取样品。

4、国家知识产权局《关于严格专利保护的若干意见》（2016）

第二部分第七点：有效推进调查取证工作。充分运用调查取证手段。对权利人举证确有困难的，应充分、合理使用登记保存、抽样取证等调查取证手段，适当减轻专利权人举证负担。

（二）电子证据抽样取证典型判例

电子证据知识产权侵权案件中抽样取证满足民事执法领域的“高度盖然性”证明标准，电子证据抽样取证典型判例逐渐增多。

案例3：2019年度检察机关保护知识产权典型案例“上海陈某等侵犯著作权案”。该案盗版影视作品达2万余部，类型涵盖电影、电视剧、综艺、动漫等多个种类。由境内外人员相互勾结，租用大容量服务器，形成线下制作源头、线上传播网络的完整盗版产业链。本案入选典型案例理由“创造性地将抽样取证手段运用到网络环境中。引导公安机关根据案情依法抽样取证，最终抽样鉴定460部作品，均为侵权作品，破解了本案涉案作品数量多、类型多、权利人多的难题。”

案例4：上海聚力传媒与看东方传媒著作权纠纷案（2020）沪73民终268号）。双方争议焦点之一：看东方在本案中主张共计99期的涉案作品《东方110》，但公证中仅对其中的13期进行播放，故在案证据不能证明聚力公司在“PP视频”网站上传播99期的涉案作品。

法院判决：考虑到涉案作品集数较多，看东方公司在取证时并未对所主张的全部99期节目逐一进行播放，而是采用翻页随机点播作品的方式采样公证其中13期节目。从公证情况来看，分集项下列表中的视频名称、时长与播放视频时右侧显示纵向列表中的视频名称、时长相对应。所点播的13期节目均可流畅播放，根据举证的高度盖然性原则，一审法院认为看东方公司已尽到举证责任。聚力公司作为视频播放方，如对全部涉案作品的播放情况存有异议，应当对此承担举证责任。在聚力公司无相反证据的情况下，可以推定所有涉案作品均可在线播放。

二、线上侵权电子证据抽样取证的操作

（一）电子证据抽样取证适用条件

电子证据抽样取证法适用条件有二：待取证对象（总体）具备大量性及同质性；样本来源待抽样的总体且具有代表性。知识产权线上侵权案件电子取证满足抽样取证适用条件。

“同质性是确定统计总体的基本标准。唯有同质，样本才能具有代表性，才能反映全体。缺乏这一条件，就很难保证抽样方法的合理性和抽样结果的可信度。”《网络犯罪证明简化论》（刘品新）

“在总数较少时，抽样数量愈发接近总数，愈能保证样本代表性，而总数较多时，较小的抽样比例同样能够得出与总体相同的结果趋向”。《抽样调查中样本容量的确定方法》（邵志强）

（二）电子证据抽样取证操作步骤

知识产权线上侵权电子证据抽样取证的过程是收集和固定证据的过程，实际操作时公证见证或使用第三方取证工具可信取证，随机抽取同一侵权主体上任意数量即可，抽样方法和数量没有强制规定和固定模式。

如在“上海聚力传媒与看东方传媒著作权纠纷案（2020）沪73民终268号”案件中，侵权总数为99期涉案作品，翻页随机抽取13期节目取证。在2019年度检察机关保护知识产权典型案例“上海陈某等侵犯著作权案”中，涉案作品2万部，抽样鉴定460部作品。

在侵权案件中，侵权作品是按照章节、剧集、音频播放顺序等排列，使用系统抽样法（顺序抽样法）操作较为简便。系统抽样法是从随机点开始在总体中按照一定的间隔（即“每隔第几”的方式）抽取样本，该抽样样本分布均匀，有一定理论支持，且总体估计值容易计算。

案例5：某文创上市公司2020年连续十二个月累计诉讼、仲裁数据：诉讼金额1.4亿元；行动分布20多个省、市、自治区；起诉盗版网站上千家；知识产权案件近万件；涉案作品十万余部。该机构法务团队使用权证链录屏功能对网文、在线听书侵权内容进行取证。以网文为例，取证采用抽样取证方案：网文侵权内容1000章，每间隔30章节取证，如对第1章、第31章、61章、91章…进行抽样播放取证。该抽样取证方案根据举证的高度盖然性原则可以推定涉案1000章为侵权内容。在取证方案中，法务团队不需要另行购买新手机下载及缓存侵权内容并公证封装手机及侵权内容，简化取证及举证流程。