商法『鉴定式案例分析』的展开

商法鉴定式案例分析的展开

严城老师

【民法书斋】授权转载

2021年11月21日18:30，由华东政法大学法律学院主办的崇法讲坛第148讲暨华东政法大学“纪念研究生培养40周年”系列讲座在线上开展，于哔哩哔哩与腾讯会议双平台同步进行。

本次讲座主题为“商法鉴定式案例分析的展开”，由浙江财经大学法学院讲师、民商法系主任严城老师主讲，由华东政法大学法律学院副教授方斯远老师主持，法律学院副教授贺栩栩老师、副教授姚明斌老师、特聘副研究员刘骏老师和特聘副研究员王蒙老师共同参与与谈。

本次讲座从商法鉴定式案例分析的困境、商法鉴定式案例分析的特点、商法鉴定式案例分析的写作结构和公司法上的请求权基础梳理四个方面进行了梳理和论述。

鉴定式案例分析训练的必要性与可行性

1.必要性

较之于其他案例研习法，鉴定式案例分析法所具有的诸多优点，多位老师已经专门撰文提及。固在此不再重述，仅提及两点。

（1）强化法律的体系建构；

（2）提高法律的实训能力

2.可行性

（1）成文法的完备度；

（2）教义学的成熟度

一

商法鉴定式案例分析的困境

（一）

商法鉴定式案例分析的高成本和我们的任务

现实中，商法的立法质效与民法相比仍有距离。鉴定式案例分析法，在面对商法中法条缺失问题时，基于法秩序的体系价值，依照一定的程序通过扩张解释和类推，乃至法律续造等方法来解决个案，更是在此过程中推动法律发展，而后者亦是我们法律人的使命所在。

（二）

商法总论的规范不足

1.现状

我国未制定商法总则，缺失对所有市场主体都适用的规则。这导致司法者对不同类型的市场主体进行法律适用时，会出现“法出多门”的现象。

2.商法规范密度不足之实例

（1）营业转让规则的缺失；

（2）商事登记私法效力的不完备

（三）

民商事立法的体系化不足

1.民商事立法之间的体系化不足

以组织合同为例，合伙合同是所有商事公司组织协议的基础性规定，是民商事组织法在教义学上的连接根基，但我国《民法典》中对合伙合同的规定较少，且将其单纯看作一纸合同而忽视了实际存在的已经组织化的团体，导致许多情形缺少可供适用的法条。

2.商事法内部体系不足

（1）民事主体制度与公司法的衔接不足

（2）物权制度与公司法的衔接不足

（3）合同制度与公司法的衔接不足

3.商法的教义学不足

（1）公司章程的法律属性认识不足

（2）组织合同（Organisationsvertrag）的认识不足

（3）公司设立协议和公司章程之间的关系界定不足

二

商法鉴定式案例分析的特点

（一）

共性：私法鉴定式案例分析结构的同质性

商法与民法同为私法，同宗同源。有以下共性：①审查步骤相同：请求权产生、请求权消灭、请求权可实行；②审查顺序相同：合类无，物不侵；③适用法律位阶顺序相同：特别法优先于一般法。

（二）

异性

1.三步骤中的特殊审查要求——构成要件的补充

（1）主体身份优先审查

（2）区分代表权与代理权

（3）不同身份的法效归属

2.民商适用关系

（1）《民法典》规则在成员关系中的适用限度

（2）法人、非法人组织的一般性规定

（3）《民法典》代理规则的适用

3.适用的其他注意点

（1）私法自治的界限：以章程事先规定与章程事后规定的区分为例

（2）内外部关系的区分——司法权介入的限度

（3）多角关系的处理：股东、公司、债权人三方的利益平衡

（4）区分公司损失与股东损失间接损失

三

商法鉴定式案例分析的写作结构

（一）案例一：设立中公司

●【案情】1月1日，A、B、C打算设立一名为“钱塘金属加工厂”的合伙企业，其中A和B为事务执行人。在设立筹备阶段，1月5日，B以该名称于家具商J处定制了一套总价为20万元的家具，并支付了1万元定金。

其后，A、B、C为降低创业风险，一致决议将原定的设立合伙企业，改为设立有限公司，并于1月8日通过登记，名为钱塘公司。同日，A作为公司法人代表钱塘公司，向全体股东A、B、C作出一份声明：钱塘公司认可企业设立阶段B所签订的合同。

●【问题】J可向谁主张权利？

首先检视请求权基础为何。本案中，B向J定制家具，符合《民法典》第782条中“定作”，实为承揽合同，适用《民法典》第782条第1句的报酬请求权，而非《民法典》第626条中的价款请求权。

如J依据《民法典》第782条第1句对A、B、C进行请求，属纯民法审查，此处不再赘述。

（二）案例二：合伙企业

●【案情】A、B、C各出资10万投资设立合伙企业H，并经登记成立，A为事务执行人。后H在经营中拖欠债权人Z一笔货款50万，而其自有资产仅有20万。

●【问题】债权人Z可向谁请求？

本案适用鉴定式案例分析可能略显繁复，但其依然具有意义。因为在应用鉴定式案例分析的过程中，我们需要考虑该请求是否充分、对方抗辩是否充分。

（三）案例三：公司

●【案情】2011年，德力西公司（原告）与A公司签订电气设备买卖合同，A公司据此欠下德力西公司100万元货款。

2012年，A公司根据股东甲提议，召开股东会，决议将注册资金由2亿元减至1000万元，随后在省级报刊公告并办理工商变更登记。

2016年，德力西公司诉请A公司偿付货款，并要求A公司股东甲、乙承担补充赔偿责任。

●【问题】德力西公司是否有权向甲、乙请求承担补充赔偿责任？

四

公司法上的请求权基础梳理

（一）

公司的请求权

1.公司对股东、实际控制人的请求权

（1）基于一般侵权的损害赔偿请求权

《公司法》第20条第2款：公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

（2）基于关联关系的损害赔偿请求权

《公司法》第21条：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

《公司法》第149条为公司对董监高的一般性请求权，本条构成特别法规定，应优先适用。

（3）基于违反出资义务的损害赔偿请求权

《公司法》第28条+《公司法解释（三）》第13条第1款 /《公司法解释（三）》第14条第1款

股东违反出资义务时，为保护债权人利益，维持公司人格，保护股东的期限利益，请求权基础分析如下。

《公司法解释（三）》第13条第1款：股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。

《公司法解释（三）》第14条第1款：股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。

本条亦适用于其他股东对违反出资义务的股东向公司履行出资义务的请求权，属利益第三人合同构造。

（4）差额填补请求权

《公司法》第30条：有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。

2.公司对董、监、高的请求权

（1）归入权：《公司法》第148条第2款

《公司法》第148条第2款：董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

（2）（一般性的）侵权损害赔偿请求权：《公司法》第149条

《公司法》第149条：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

3.公司对外部第三人的请求权

同民法，无特殊性，此处不作讨论。

（二）

股东的请求权

1.股东对公司的请求权

（1）知情权——《公司法》第33条、第97条

（2）利润分配请求权——《公司法》第34条

（3）异议股份回购请求权——《公司法》第74条、第142条

（4）剩余财产索取请求权——《公司法》第186条第2款

（5）显名请求权（名册变更请求权、登记变更请求权）——《公司法解释（三）》第24条第3款

2.股东对董事、高管的请求权

股东对董/高的损害赔偿请求权——《公司法》第152条

3.（隐名/潜在）股东对（登记）股东的请求权

（1）股权出让请求权——《民法典》第598条

（2）投资收益给付请求权——《公司法解释（三）》第24条第2款

（3）违反出资义务的损害赔偿请求权——《公司法》第28条第2款后半段（须对该条作目的性限缩）

（三）

债权人的请求权

1.债权人对公司（民法规定）

（1）履约请求权

特殊问题：设立中公司的债权债务，法定移转给设立后公司。

（2）损害赔偿请求权

特殊问题：同上

（3）变价请求权（公司担保）

（4）减资时的清偿请求权或担保提供请求权

类似于增保请求权？问题是尚无担保。

2.债权人对股东

（1）一般性规定：《民法典》代位权制度

（2）特别法规定：

①法人格否认

②股东违反出资义务时债权人的法定代位——《公司法解释（三）》第13条第2款、第14条第2款

3.债权人对清算义务人的损害赔偿请求权（代位权构造）——《公司法》第189条

4.债权人对董/高股东（代位权构造）——《公司法解释（三）》第13条、第14条

五

结语

简单型鉴定式案例分析可以使我们巩固知识、查漏补缺。而复合型鉴定式案例分析可以帮助建构法的内在与外在体系，填补法律的漏洞，从立法和司法的两重维度推动法律的发展。

与谈环节

贺栩栩老师

感受有两部分。第一部分是商法案例分析。目前华政开设的商事案例分析课程实际是在商事场景下的民法案例分析，并没有跳脱开民法场景。严老师的补充必要性极高，具体化了组织法中商事主体间复杂的内部关系。例如，讲座中第四部分总结的组织法上特有的请求权基础。此外，商事中仲裁运用较多，在程序上与民事诉讼不同，存在一些特殊规则。商法案例研习在实体与程序上仍有许多需要研究之处。

第二部分是鉴定式案例分析方法。该方法能帮助检验、提高对于请求权内容的掌握程度，不仅是三段论的模板结构，不应被狭义化。事实上，学生学习、法官审理案件、学者的论文写作时都在运用请求权基础的分析方法。不必刻意要求学生学习鉴定式这一方式。要抓住案例分析的目的，也即最终解决案例、理解实质知识、明白内部知识体系。法学学习追求真正的论证和筛选，模板仅仅是帮助我们学习的工具。

刘骏老师

商法鉴定式案例分析需要丰富的教义学储备。我国由于立法缺陷，目前储备不太充分，也缺少一些既能讨论理论知识又能结合实务中典型案例的公司法教材。

严老师刚才谈到了公司的代理机制，我国《民法典》第170条的职务代理来历及规范作用可疑。经查阅上个世纪八十年代的法学论著，这个概念很可能是江平等先生借鉴苏俄而来，认为法人的工作人员无须授权即可以法人名义行为，其规范基础是《民法通则》第43条。民法总则立法者可能受此影响创设了职务代理，但该概念本身是多余的概念，在实践中无法起到判定代理人权限的作用，其与委托代理、表见代理功能上也很难区分。商事代理中真正有特色的是经理权，而非代办权，后者其实与民法中的一般委托代理制度没有太大区别。经理权并非是有“经理”称号的人所有的，其特色有二：第一，须经登记；第二，其权限法定，除法律限制之外，就营业事务享有概括权限。据此，我国公司法的法定代表人和合伙企业的事务执行人可以解释为经理权制度。

此外，十分赞同严老师所说，需平衡贯彻公司自治与保护债权人利益二者关系。现行的商法体系上较为注重公司自治，而不太注重对公司债权人利益的保护，也不足以对股东和董监高进行追责。不过，在现有裁判实务中，可以观察到有对董监高加重责任的倾向，比如董监高若未尽到催缴出资的义务，需要为此对债权人负责。

王蒙老师

商法鉴定式案例分析的难点在于商法特别复杂，涉及多个部门法，而特别领域与特别行为规则的存在增加了检索请求权基础的难度。今天的讲座以公司法为主，难点在于公司法问题涉及多方主体，即公司法人本身、股东以及公司债权人，呈现的法律关系也会因彼此利益交织而格外复杂。严城老师梳理了公司法上典型的请求权基础，这对构建商法的请求权体系助益颇多。

商法鉴定式案例研习的展开，首先要进行主体身份审查；其次，要关注商法和民法基础规范的牵连，辨别具体案情适用的部门法类别；此外，还要格外注意商法特殊规范与民法一般规范之间的协调方式：从请求权基础入手梳理法律关系，针对具体的问题协调各部门法的相关规范。充实案例分析的构成要件，是搭建商法鉴定式案例分析的体系背后需要阐明的实质性问题。

姚明斌老师

我想从三个方面来阐述本次讲座的收获。

第一是民法和商法的关系。民法和商法之间存在共性、个性，两者不能完全分开，例如对商法个性的讨论离不开民法一般原理的运用。在鉴定式的方法之下，我们通过层次严密的检索，能够在局部的要件和效果中去感知这种共性和个性的展开方式。

第二是法政策和法技术的关系。严城老师在今天的讲座中提及了大量商法特殊的法政策考量，这些考量正是法技术上制定区分于民法规则的商法特别规则的正当性基础。例如，公司法对公司内部自治、公司合伙进行的规制方式，与传统民法规则存在区别。在当前商法不完备的情况下，很多情况需要回归民法获得支持。商法鉴定式案例分析的难点在于中国现行法存在很多规范相互援引的现象，而基于现有规范的类推续造是教义学与解释论意义上的一大复杂而困难的问题。

第三是法律和法学的关系。一般认为法律就是现行有效的规则体系，学习法律是运用规则来解决个案。但规范的供给总是落后于实务的发展，因此我们需要更理性地看待法律和法学的关系：法学不仅仅服务于适用现行有效的规则，更应在适用法律的过程中争取进一步发展法律体系。

方斯远老师

严城老师的讲座为我们梳理了很多值得思考的问题，如民法与商法实质的连接点在何，真正的异同点在何？商法中的请求权基础能否实现类似民法体系化的可能性？这些都是以后需要大家共同努力的方向。尤其考虑到，在商法领域存在价值判断直接取代实体论证的问题，如何将实践中的商业考量融入实证法的理解与适用，并在此基础上推动请求权体系的建构，值得认真思考。

问答环节

问

1.关于预约合同，民法典规定的预约是订立本约义务的合同。合伙设立协议必须规定签订公司章程的义务吗？

答

该问题的实质是在讨论企业设立协议的目的，而这一目的是为了创造未来的组织体。这样一个组织体的建构是通过章程或协议这样的文本来实现的，而预约的目的在于推动本约的出现。

问

2.老师提过的合伙人资格，同股东一样，无需通过登记即可取得，仅具有宣示性的效力，而退伙后没有消除登记或错误登记，会引发债权人对登记簿册的信赖。这里的信赖合理吗？要怎么证明信赖？像隐名股东中如果交易对手通过一定方式信赖显名股东下的财产才进行交易，最后强制执行的时候，如果隐名股东证明了自己的所有权，那么不属于善意第三人信赖吗？

答

在商事领域中，每个人的注意义务要高于民事领域。如果一个人因为自己没有注意而引发信赖，那么就必须要为此负责。信赖责任存在的特点是如果为别人创造了权利的外观，并且对于其存在可归责性，那么就必须为此买单，这是民商法内的一个共识。由于商事交易的速度比较快，因此不能赋予商人大量的义务去查证背后真实的交易情况，现有法院判决都倾向于尊重商事外观主义从而保护债权人利益。