蹭“小黄人”热度要不得，明知故犯要赔偿

简评侵犯“小黄人”著作权及不正当竞争案

1案情简述：

<原告诉称>：2010年尤尼维瑟城电影制片厂有限责任公司（以下称尤尼维瑟城公司）通过电影“DESPICABLEME”(在中国又翻译为《神偷奶爸》)推出了多个“小黄人”卡通形象（又称“Minions”）。并对“小黄人”卡通形象作品在我国进行了著作权登记。原告环球影画(上海)商贸有限公司（以下称原告）经尤尼维瑟公司授权，在中国非独占性使用“小黄人”卡通形象及“小黄人”名称等知识产权权利，并有权以自己的名义单独进行维权并获得赔偿款项。

被告一广州市鑫麒玉公司、被告二鑫玉日用品厂、被告三山东鑫麒玉公司生产、销售一款以“小黄人”为商品名称的儿童专用牙刷产品，在产品内外包装、说明书上大量使用“小黄人”的卡通形象，并将牙刷手持部设计成“小黄人”的卡通形象，侵犯了“小黄人”卡通形象的著作权。且极易使消费者误认被控侵权产品是来源于尤尼维瑟城公司或是经其合法授权的产品，违反了诚实信用和公认商业道德，构成不正当竞争。被告四曹连霞系被告广州市鑫麒玉公司的股东与监事，为被告侵权行为提供便利的帮助行为，构成共同侵权，应与三被告共同承担连带责任。故原告诉至法院，要求判令四被告立即停止侵权行为并赔偿原告经济损失、合理支出共计200万元，同时要求四被告登报消除影响。

<被告辩称>：一、四被告不构成恶意侵犯原告著作权的行为。被控侵权产品的产品外包装等已经被收缴，且四被告也没有另外生产，也没有再继续经营。现四被告已经缴纳了3万元的行政处罚款。二、四被告被控侵权行为对原告的著作权及其产品形象影响极小。三、原告提起的赔偿数额明显偏高。如果按照被查扣的数量17280支来计算，价值仅为9504元，利润仅为864元。因此，四被告认为应当按照上述的金额来确定赔偿的金额。四、各被告人均为关联企业，生产、销售兼为一体，各个环节并不会导致重复侵权，计算侵权赔偿金额的时候，不应该机械的每一个环节单独评价。五、对于经营者通过侵犯其他竞争者的著作权从而获得不正当竞争优势的行为，著作权足以保护原告之权利，无需再援引反不正当竞争法“二次保护”。若被告构成侵权行为，应当只追究其侵犯原告著作权的法律责任。

2法院观点：

<关于被告是否侵犯原告享有的著作权>。

法院认为，经对比，案涉被控侵权产品外包装盒及包装上及在牙刷手柄上所使用的黄色胶囊人形卡通形象与环球影画公司主张权利的作品，颜色、形象、组成元素、整体线条、动作神态、结构等方面均基本一致；故认定案涉被控侵权产品外包装盒、包装、牙刷手柄均与环球影画公司主张权利的“小黄人”美术作品构成实质性相似。故认定被告侵犯了案涉美术作品的复制权和发行权。

<关于被告是否构成不正当竞争>。

法院认为，根据环球影画公司的大量证据可以证明电影《小黄人大眼萌》及“小黄人”角色名称为相关公众所熟知，能与其他特定角色名称相区分，表明该商品(服务)的来源，具有较强的显著性，应认定为我国反不正当竞争法所规定的有一定影响的商品名称，依法应予以保护。案涉被控侵权产品将“小黄人”标注在其产品包装上，使该产品与电影《小黄人大眼萌》及“小黄人”的名称建立了直接的对应关系，该种行为会误导相关公众，使相关公众认为二者之间存在某种联系，从而使被告增加交易可能性并从中获利，减少了环球影画公司的交易机会，损害了环球影画公司的合法利益，故该行为构成擅自使用环球影画公司有一定影响的商品名称的不正当竞争行为。同时，环球影画公司主张的不正当竞争行为与被告擅自使用一定影响的商品名称，与其主张著作权侵权行为并非同一行为，故不存在被告辩称的著作权侵权与不正当竞争竞合一说。

<关于赔偿数额>

鉴于环球影画公司主张三被告的获利具体金额未能查明，环球影画公司的实际损失也无法查明，法院综合考虑：1.较高的市场影响力；2.三被告在被行政监管部门进行行政处罚后仍然销售案涉被控侵权产品，主观恶意明显；3.三被告虽有侵权恶意，但案涉商品利润空间较小；4.原告支付的公证费及调查取证费确系必要，法院酌情予以支持；对于超出数额部分不予支持。

3裁判结果：

一、三被告于本判决发生法律效力之日立即停止生产侵犯“小黄人”儿童专用牙刷产品；被告三于本判决发生法律效力之日立即停止销售侵犯“小黄人”儿童专用牙刷产品。

二、三被告本判决发生法律效力之日立即停止侵害《小黄人大眼萌》电影名称和角色名称的不正当竞争行为；

三、被告三于本判决发生法律效力之日起十日内就其著作权侵权及不正当竞争行为赔偿原告环球影画(上海)商贸有限公司经济损失及合理费用450000元，被告一、二对其中的400000元承担连带赔偿责任；

四、驳回原告其他诉讼请求。

4相关法律问题评析：

<关于著作权许可使用的种类>

《著作权法》第二十六条第二项规定，著作权许可使用合同包括：“许可使用的权利是专有使用权还是非专有使用权。”《著作权法》第二十九条之规定：“许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。”《著作权法实施条例》第二十四条规定：“专有使用权的内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可。”以上规定可以看出我国著作权法律规定的著作权许可主要分为独占许可（专有使用权许可）和非独占许可（非专有使用权许可）。但在学术界，普遍认可将许可权利分为三种：即一，专有使用许可（独占许可）；二、排他许可使用（独家许可）；三、普通使用许可。如果许可合同中未对是专有使用权还是非专有使用权进行约定，则一般认为被许可人只取得了非专有使用权。

由于独占许可被许可人排除了包括原著作权人在内的其他所有人使用，故其享有转授权以及以自己名义进行维权的权利就属于其应有之权利。但排他许可和普通许可被许可人是否也享有上述权利，则需要原著作权人的明确授权。虽然我国常见的非专有使用权许可协议中一般不会将转授权及维权权利一并授权，但不能认为被授予转授权及维权权利就一定是专有使用权许可。而且非独占许可中被授权可维权的权利的情况在涉外授权中并不少见，因此本案中，尤尼维瑟城公司在出具给原告的授权文件中授权给原告非独占许可使用的同时也明确将维权权利授予给了原告，故原告可以以自己的名义单独进行维权并有权获得相应赔偿。这种约定亦未违反我国著作权法的规定，这是本案原告能够维权并获得赔偿的基础。

<著作权侵权与不正当竞争侵权的竞合>

现行有效的《中华人民共和国反不正当竞争法》不正当竞争行为主要包含：第六条规定的“侵犯企业商号、标识行为”；第七条规定的“商业贿赂行为”；第八条规定的“虚假宣传和虚假交易行为”；第九条规定的“侵犯商业秘密行为”；第十条规定的“违法的有奖销售行为”；第十一条规定的“商业诋毁行为”；第十二条规定的“互联网商业中的不正当竞争行为”。本案中主要涉及的是第六条：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”从法条中可以看出，本条保护的商品名称、装潢、标识、商号、网站名称等对象同时有可能涉及的是著作权、商标权、专利权等知识产权，则可能因此构成侵犯知识产权及侵犯正当竞争的法条竞合问题。但法条竞合不影响权利人的请求权竞合，即对同一侵权行为同时提起相应知识产权侵权和不正当纠纷的诉请。对诉讼当事人来讲，起诉时肯定会尽量多提诉求、多列法条，以便于最大化地实现其诉讼利益。这也符合最高人民法院曾对案由所作出的规定，多个案由并列属正常现象。但此时，对于裁判案件的法官而言，只能选择一个法条裁判，以避免权利人的重复获利。

本案中被告曾提出过关于质疑原告针对同一侵权行为重复维权的抗辩。但法院最终认定被告的生产、销售涉案“小黄人”形象牙刷的过程中，不仅对“小黄人”卡通形象的著作权实施了侵权行为，同时还对《小黄人大眼萌》知名的电影名称实施了侵权行为。这两种行为分属侵犯著作权和不正当竞争行为，故认定被告同时违反了《著作权法》及《反不正当竞争》法的相关规定。并未对同一竞合行为进行重复评价。

另外，通过《反不正当竞争》法条的规定可以看出，反法中保护的享有知识产权的名称、标识等被反法保护的前提条件必须是“具有一定影响力”，这种“具有一定影响力”的判断应在相关公众范围内进行评价。相关公众主要包括相关从业人员；相关行业学者、专家；消费领域中的一般消费者、等，而不能一概仅从一般消费者角度判断。

<关于赔偿数额>

《著作权法》第五十四条规定了损失计算方法不仅包括损失、获利，也包括法定赔偿。同时还规定了惩罚性赔偿，法定赔偿最高限额500万元，惩罚性赔偿额度是确定赔偿数额的1-5倍。在《反不正当竞争法》中，虽然也规定了损失、获利，和法定赔偿原则，但只有违反第六条（企业名称、标识）和第九条（商业秘密），才可能涉及500万元的法定赔偿最高限额。本案中即是适用的法定赔偿原则，考虑了包括案涉“小黄人”卡通形象及名称的知名度；侵权情节的严重程度；涉案行为实际可能的利润空间大小以及合理支出的必要性等因素，综合判断后做出了45万经济损失和合理支出的判决。

判决书：1、（2019）粤0106民初32628号

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