21说案丨中铁中基系私募违约风暴 银行是否担责?

南方财经全媒体记者 吴霜 见习记者 徐世祯 北京报道

近日，21财经“爆料通”接到爆料称，青岛银行无托管资质却托管了中铁中基系私募，基金暴雷后投资人遭受经济损失，投诉无门。

据了解，2021年12月1日，上海市第一中级人民法院对被告单位中铁中基供应链集团有限公司、被告人孟晨、岑鹏、庄涛集资诈骗一案一审公开开庭审理。

其实，早在2020年5月，中铁中基系背后的私募团队，辉腾、中铁中基等多方主要成员分别在北京和上海被拘留，主要有岑鹏、孟晨、周亮、王福国、庄涛等10人。

2015年11月至2020年6月，中铁中基集团为获取资金，通过上海檀实资产管理有限公司、上海洲实资产管理有限公司、北京云集投资有限公司，以投资北京中汇祥达供应链管理有限公司、青岛京北新能源科技有限公司等空壳公司股权为名，先后发行“上海檀实中铁稳赢一号”“洲实并购基金1号”等39支私募基金产品。

公诉机关在意见书中指控，上述基金产品对外承诺保本付息，并虚设中铁中基集团的应收账款作为担保欺骗社会公众，通过岑鹏实际控制的深圳市辉腾产业服务集团有限公司、辉腾金服信息科技（杭州）有限公司等销售平台公司向社会不特定公众销售，累计募集资金人民币78.81亿余元，所得资金归集于中铁中基集团及其关联公司账户，主要用于兑付前期投资者本息、支付销售佣金、随意投资和个人挥霍等。截至案发，共造成1452名投资人实际经济损失人民币38.22亿余元。

2018年，爆料人朱琪（化名）了解到“辉腾金控”这家金融服务商，彼时“辉腾金控”通过电视广告、电话、微信做了很多宣传活动，让他觉得这是央企国企的项目，非常靠谱，于是就购买了四只基金，结果全部暴雷。

启信宝上的信息显示，辉腾金控是一家供应链金融服务商，旗下主要涵盖三大板块，分别是科技金融、产业金融和资产管理。主营业务包括私募基金、股权投资、境外保险、债券投资。而岑鹏任辉腾金控的董事长。

中铁系赔偿无望，投资人将矛头转向青岛银行

公诉机关指控，被告单位中铁中基集团及其直接负责的主管人员孟晨、岑鹏、庄涛，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，其行为应以集资诈骗罪追究刑事责任。合议庭将在评议后依法对该案择期宣判，截止发稿前，暂未对该案宣判。

对于此次爆雷事件，基金管理人首当其冲是第一责任人。但是，青岛银行作为托管方也引起了投资人的不满。他们认为，青岛银行对此也有一定的责任。

朱琪向记者表示，他购买的中铁中基系四只基金，包括云集创盈、檀实中铁供应链7期、檀实中铁供应链3期、檀实稳赢一号，其中一只青岛银行为托管银行，两只青岛银行为存放银行，涉及金额近400万。

为何青岛银行对某些基金是托管银行，而对另一些是存放银行？朱琪认为，青岛银行身份发生了变化，是因为上海阜兴案影响很大，青岛银行嗅到了风险，就在合同上改为了基金存放银行。

此外，朱琪表示，青岛银行身份发生转变一事并没未提前告知投资人。“由于这些合同都是投资者打款之后才寄给投资人签署，一些投资人事后才发现青岛银行身份发生变化，还有大量的投资人出于惯性，根本没有注意到青岛银行从托管人变成了基金存放银行。”

青岛银行在给《21世纪经济报道》记者的采访回函中表示，"青岛银行严格按照有关法律法规的要求开展了相关私募股权投资基金托管业务"。至于此前是否有类似的情况，该行表示，“青岛银行一直以来按合规审慎原则开展私募股权投资基金托管业务，相关业务运营正常”。

青岛银行暂未取得托管资质

另一个让青岛银行成为投资人控诉对象的主要原因就是，青岛银行暂未获得基金托管人资质，却托管了私募股权基金。

朱琪向记者表示，上海洲实中铁稳盛1号私募投资基金、洲实中铁商网私募等6只产品的基金合同中显示托管机构为青岛银行。

图片来源：云集创盈基金合同封面与盖章签字页

记者从证监会行政许可办理网站上查询到，青岛银行于2021年8月9日向证监会提交了基金托管人资格核准，同日证监会接受材料，于2021年8月13日向青岛银行发送补证通知。

记者查询中国证券投资基金业协会网站、证监会官网的基金托管机构公示后发现，中基协官网上公布的基金托管机构名单与证监会官网于2021年12月10日公布的“证券投资基金托管人名录”一致，没有显示青岛银行的名称。

为此，青岛银行表示，近年来，国家高度重视私募股权与创投类基金发展，《创业投资企业管理暂行办法》等规章陆续出台，为行业发展打开新空间。青岛作为我国唯一一个以财富管理为主题的金融综合改革试验区，从顶层设计、制度完善到具体措施全面谋划，努力成为私募行业“城市合伙人”心中的首选地。青岛银行作为青岛市财富管理金融综合改革试验区的主要法人金融机构，有责任有义务贯彻落实中央和地方关于支持推动私募股权基金的政策要求。

对此，也有律师分析，中基协网站公示栏不显示托管银行名称，是因《证券投资基金法》规定，托管私募股权投资基金，不强制有托管资格，所以公示栏空白，完全正常。私募基金有多种，不能混为一谈，投向不一样，中基协管理方式也不一样，相较其他私募基金，对私募股权投资基金的要求要宽松一些。多数股份制银行以及部分城商行都为众多私募股权投资基金提供了类似服务。《私募投资基金服务业务管理办法(试行)》中明确规定，商业银行作为托管机构依法不承担“保全基金财产”连带责任。

没有收费是否担责？

《证券投资基金法》第二十五条规定，基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任。第二十六条规定了申请取得基金托管资格应当具备的条件，并需要经过国务院证券监督管理机构和国务院银行业监督管理机构核准才能取得基金托管资格。

记者发现，《证券投资基金法》中对基金托管人的职责界定包括：保管财产安全、开设账户、保存基金活动记录、清算交割、信息披露、对报告出具意见、复合审查、投资运作等。在我国，基金托管人只能由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任。

对于青岛银行是否实质托管了上述6只基金，青岛银行方面表示，未收取托管费用。且在2020年4月7日，北京仲裁委的裁决中，青岛银行在相关私募股权投资基金托管业务中无责任。

北京德和衡（上海）律师事务所合伙人律师钟建认为，《证券投资基金法》明确的基金托管人十一种职责，可归纳为四类：安全保管基金财产的职责、对管理人投资运作的部分监督职责、部分信息披露相关职责、清算交割相关职责。

他表示，目前关于托管人义务法律法规层面的规则还都比较抽象，托管人收益及风险不匹配等因素导致的不同监管条线对托管人的具体职责厘定存在较大差异。在基金合同中，托管机构往往会将自身的义务范围缩减到很小、责任降到很低。

安全保管是托管人最基本的责任，操作起来也相对简单，实践的问题及争议较少，一般问题及争议多出在托管人的前述其他三类职责上。实践中，要求托官方承担责任难度较高，即便担责也基本都是不超过30%的补充赔偿责任。根据已有判例，托管人承担责任的情形常见的有以下几这种情况，比如，推介资料、基金合同中称要投资A项目，但实际却投向了B项目；比如，基金合同约定的有担保等风控措施，而实际投资时却没有该等风控措施；再比如，基金未成立，托管人却执行了管理人划款指令。

钟建认为，根据九民纪要相关精神，在资管争议案件中，托管人与管理人对其有无尽到该等信义义务同样适用举证责任倒置规则。这其实要求托管机构需要充分认知到托管业务合规的重要性，托管人应对管理人的资质及产品的合法性风险给予足够的重视，在投资监督尤其是股权类基金的划款指令执行方面，要特别审慎，形式审核的书面文件至少要包括：底层交易文件、相关决议文件、授权代表手续等，且应特别关注投资范围、投资比例、投资限制等。

此外，钟建表示，目前实践中比较严重是托管人怠于履行信息披露相关职责，但却也少有司法判例涉及托管人信息披露义务之违反的责任认定。

比如实践中，常见的是，一旦管理人出现道德风险，管理人不提供相应的报告甚至失联或报告出现显而易见的信息造假时，投资人依法是可以要求托管人履行信息披露相关义务从而获取产品相关交易信息、账册等资料的。但是，实践中，托管人往往拿着基金合同相关条款为依据不提供。这其实涉及到托管人到底能否通过基金合同排除作为托管人根据证券投资基金法规定的法定的信息披露相关义务。

钟建认为，托管人通过格式条款减免该等法定义务是存在很大的效力风险的。按照《证券投资基金法》、《证券投资基金托管业务管理办法》等相关法律的精神，托管人作为资管业务的共同受托人，其与管理人都负有法定的受托人义务，该义务的法律精神都源于诚实信用勤勉尽责谨慎管理人的信义义务，该等义务是法定义务，是不能通过格式条款免除的。但实践中，这样的条款屡见不鲜。

（作者：吴霜,徐世祯 编辑：李玉敏）