“不完全合同”之下：合同的弹性与刚性权衡谬论

一、背景

尽管标榜了不少“不完全合同”理论，也梳理了“再谈判”下的清单逻辑。然而，对于复杂的工程建设领域，简单的归之“再谈判”也有不少缺陷。尤其是下面几个方面。

首先，“再谈判”理论过多地强调了事前的可描述无关紧要，尽管这样的理解的确很重要，但是很难让人相信它是建设工程施工合同发包与承包模式选择的唯一驱动力。其次，仅是由于对状态的描述非常复杂，而机械将“再谈判”机制引入及其复杂的工程建设领域也是脆弱的。

因此，在我们讨论建设工程施工合同的“再谈判”时，认为全咨路径下的“善谈判”，也引入了更具有解释、普遍使用的思路。即：必须离开“再谈判”总是简单的把发包与承包模式一分为二的世界，这也是继17年为全过程+N寻找“可观察而不可证实”的理论依据，之后再次从“不完全合同”另一个方向上为全咨寻找。

二、广泛应用：EPC总承包合同的说服力

很常见的一个例子：一份具体执行的施工合同，规定发包人必须向承包人提供某个特定的建筑材料、构配件和设备，但它没有指明类似这些建筑材料、构配件和设备延期交付、不合格等不能实现时的损失（因为原有的标准和规范，本身就存在相互矛盾，及效力问题）。类似于这种形式的不完全性，在现实中无论是现场管理人员还是“聪明的”合同人都不能预见，甚至相对清楚的事件仍然难以描述、模型化。

这样的一种工程发包与承包模式在某些方面并不能为工程建设领域提供一个完全令人满意的基础。相反的，“不完全合同”的理论假定：不能够作出不进行在谈判的承诺造成了“不完全合同”关键性的差异。而，能否在事前描述交易的问题，已无关紧要。

因此，一个令人满意的是：完善工程建设发包与承包模式，推行工程总承包模式，并承诺不关于合同“再谈判”。简单的说，EPC总承包合同规避了由于遗漏条款或者表述不清而使得不断的“再谈判”。例如：关于建筑材料、构配件和设备等EPC总承包合同使得发包人不用担心遗漏，或延期交付、到货检测不合格对工期的影响，可以一句概之。

那么延续这样的思路，例如：关于工程审批等，EPC总承包合同不用担心遗漏必要的环水保审批，或审批对工程质量标准、工期的影响等，也可以一句“任何必要的批准、许可、报备等手续”了之。就有可能得出下面的结论：EPC总承包合同能够为合同双方提供便利的最佳方式，其次在分摊风险时对合同约定弹性的控制。即：EPC总承包合同的说服力在于它在承诺不关于合同“再谈判”问题上的广泛应用。

三、承诺不关于合同“再谈判”并不意味着，合同是最优的

对于上述，我并不关心工程总承包模式之下的EPC总承包合同本身，而是为了看清楚这里的互动机制。梳理一下思路：

一是，回顾19年的审批制度改革，选取其简化和调整审批程序作为观察重点，可以看出大量需要在可研初设取得的支撑性文件，调整到开工前，为工程总承包模式推进扫除了障碍。

二是，以往无法准确描述、或不统一的行政审批，使得发包人认为项目前期阶段的工程审批，也是建设工程施工合同“不完全”的一个变现方面，而EPC总承包合同的承诺不关于合同“再谈判”可以获得了更好的结果。

三是，我们应该注意到。一方面，过去两年审批时间一压再压。另一方面，未来两年共享、开放和数字治理正在构建统一的地质、气象、环评、水保等基础信息平台，将不再是不完全。

四是，工程审批及审批中要求的专项评价评估，也是全咨综合性咨询的核心。但是由于工程审批的不完全信息，使得发包人更多的还是倾向选择：承诺不关于合同“再谈判”EPC总承包合同。

现在进一步探讨一些潜在的现象。相比，房屋建筑和市政而言电力、交通等带垄断的设计院却能很快地转型全咨，很多人说是因为设计牵引的原因。而我更觉得是，在上一阶段依法合规建设要求，电力、能源、交通等带垄断的设计院被要求在可研、初设等阶段完成和（或）配合落实审批、核准、征询函等支撑性文件。而，现实的世界并未观察到房屋建筑和市政全咨对工程审批制度改革作出迅速的反映。

我们可以对这部分总结如下：一般来说，当工程审批制度改革的能够起到重新配置作用，那么就有可能实现全咨与EPC总承包“车之两轮”推进。那么，承诺不关于合同“再谈判”的EPC总承包合同也将不再是最优的选择。

四、总结

以往工程审批及审批中要求的专项评价评估是不完全的，其产生的问题使得发包人有更强的激励采用EPC总承包合同。类似的，垄断的电力、交通能够在深化改革过程中最先看到完全信息，对他们而言工程审批及审批中要求的专项评价评估不再是“不完全”，其也能提供恰当的服务，那么所以他们就可以很方便的从EPC总承包手里剥离，进而整合推进全咨。（这个有点片面）

什么时候发包人应该采用工程总承包模式，什么时候应该采用全咨提供服务？我们重新从“不完全合同”的理论做了一点点思考。在这个思考框架下，我认为无论是谁都可以改进服务或降低交易费用，进而推进全咨，谁牵头已无关紧要。

合同的不完全性并不难理解。但是我们应该注意到有些是以往，制度机制、政府职能导致的不完全合同，而非建设工程本身的“有待实现的自然状态”。所以我们再次从合同的不完全视角把建设工程施工合同的不完全描述一分为二，即：制度的不完全和施工合同本身描述的不完全。

重点思考，基于制度的不完全导致的建设工程施工合同不完全：即“不完全合同”的理论与现实世界建设工程施工合同不完全的基本区别，认为本质上在于谁能最先看到治理体系下的再分配，而不是谁牵头的程度。谁牵头实际上这样的情况只有在一定的条件下才会发生，但仅仅是因为在谁先“看得见”情况下控制权的配置不相同而已。如果继续放开，看看造价等等......

需要特别说明的是：

1、必须要再重读以下，515号文：为深入贯彻......十九大精神，....创新咨询服务组织实施方式.....特别是要遵循项目周期规律和建设程序的客观要求，在项目决策和建设实施两个阶段，着力破除制度性障碍，重点培育发展投资决策综合性咨询和工程建设全过程咨询。

2、只是粗略、一点点关于“不完全合同”的谬论，但我相信它将是未来全咨的一个非常重要的领域。因为，共享、开放使得制度的不完全导致的建设工程施工合同不完全将会重构新的合同弹性和刚性权衡。

本文来自百工驿：

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