动态商标的实质审查要件——显著性与非功能性认定

徐瑛晗

原文载于《电子知识产权》2021年第5期

摘要：动态商标的构成要素，是在普通的静态能指（文字、图形、字母、声等）基础上，注入时间、运动的动态能指，以电子媒介为载体，按照一定的构思重新整合而成。依据构成要素的实质属性，动态商标可分为身体动作类、实体动作效果类、产品广告类与一般特征类。在显著性认定中，以商标“五分法”为基础，结合动态商标的分类，可将动态过程归纳为精简的样态变化、具有描述性或暗示性的动态变化、功能性的动态变化与具有显著性的动态变化。尽管动态商标构成要素可能部分缺乏显著性，或者部分具有功能性，最终固有显著性与“第二含义”的认定都应当是普通消费者视角下的整体感知。在非功能性审查中，动态商标的实用功能性判断采用综合竞争所需理念后的“四要素”标准，主要考察是否存在与动态商标相关的专利、是否存在宣传实用功能性的广告、与动态商标功能等效的替代设计的数量、该动态设计是否是从相对简单廉价的产品制造方法中得出；美学功能性判断则采用消费者动机标准，若消费者因动态商标的审美价值与视觉吸引力而购买产品，则动态商标具有美学功能性。

关键词：动态商标；实质审查要件；显著性；非功能性

伴随注意力经济的崛起、电子商品与网络服务需求量增多、移动客户端的普及，作为非传统商标子类型的动态商标与传统的文字、图形商标相比，识别来源、广告宣传、彰显个性的功能更明显，经营者更能够在市场竞争中获得有利地位，因此被商标权人选中申请注册。事实上，动态商标法律保护的学术研讨由来已久。郑成思教授早在1999年就曾提出“某种动态变化作为商标（如小鸡破壳而出），已在网络中发展为‘时髦’的趋势。”

国际范围内，自世界知识产权组织于2006年通过《商标法新加坡条约》起，近年来，各国已陆续开放各种非传统商标作为商标法注册保护标的。2011年《商标法新加坡条约实施细则》又在此基础上对提交商标的具体方式做出规定，自此在国际上形成了非传统商标的注册管理体系。受到国际范围内商标构成要素的多元化影响，我国《商标法》第8条要素之扩张具有必然性，动态商标法律保护问题将会逐渐顺应国际趋势。鉴于此，动态商标保护可行性、可注册性、确权与侵权判断、形式审查要件等问题研究将会随之由浅入深。本文，从显著性与非功能性认定两部分切入，聚焦动态商标的实质审查要件。

一、动态商标介绍：构成要素与分类

动态商标是在文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色等要素的基础上加入声音与时间的过程要素，以动作、外观、位置与相对关系变化为主要样态特征，能够识别商品或服务来源的标志。与其他种类的非传统商标相比，样态变化是“动态”实质属性的具体表现，时间维度是商标构成要素相区别之关键，二者共同包含于动态商标的实质属性之中。本部分将剖析动态商标的构成要素与分类，以为下文显著性与非功能性界定作铺垫。

（一）动态商标的构成要素

我国《商标审查及审理标准》对传统静态商标的显著性判断是从视觉可感知的构成要素切入分析的，构成要素的剖析是商标显著性研究的前提，动态商标虽未超出传统商标法的理论范畴，但在构成要素上有其自身特殊性。从符号的结构角度分析，动态商标本身亦是由“能指”与“所指”组成的二元实体，动态商标可被感知的形式（能指）不同于传统商标的单词读音或商店的招牌，而是点、线、面、形、色等单独要素在时间的作用下综合运行的整体表达，“整体性”是动态能指的核心特征。

进而言之，动态商标结合静态与动态能指，以电子媒介为载体，按照一定的构思法则重新整合，形成了新的动态视觉编排。一般认为，设计学中的静态三大构成为平面、立体与颜色，将《商标法》第8条规定的构成要素重新归类，文字、图形、字母等分属平面构成，三维标志是立体构成的“质”，颜色组合则为色彩构成。在静态构成的基础上注入时间与声音的过程元素，就是动态商标构成要素的基本范畴。几种能指的相互关系如下图（图1）所示：

图1 能指关系示意图

（二）动态商标的基本分类

事实上，动态商标的分类在学术界并无明确定论，国际范围内的注册申请量与它类非传统商标相比较少，大多数动态商标因产品营销的动机或存在较强功能性而被拒绝注册。在现有研究中，学者Lesley Matty将动态商标分为动态影像、一般运动与身体动作商标。我国台湾地区学者周柏岳以动态商标的主要构成要素作为区分基础，归纳出肢体语言类、实体动作效果类、产品广告类、一般特征类动态商标四种类型。结合现有研究与动态商标的实质属性，本文将动态商标分为以下几种类型：

1. 身体动作类动态商标

身体动作类动态商标以肢体语言为主要构成要素，分为身体局部的动作（如手势商标）与整体动作表达，通常以人类手、眼、嘴唇、鼻、头发、四肢等器官或组织的动作为主要表达途径。经典的身体动作类商标如德国电信公司于2005年向欧盟知识产权局申请注册的EUTM 002818334号商标（图2）——动态图像中的女士两只手摆出“T”字形，右手指尖朝上伸直，左手从图像的左上方平移到中心位置，两只手在屏幕的中心位置相遇。普通惯常的身体动作类商标识别性可能较弱，有些时候，将该类商标构成纳入法律保护范围抑或侵蚀公共利益。2017年6月，KISS摇滚乐队的吉恩·西蒙斯向美国专利商标局提交了“devil’s horns”手势的商标（图3）申请遭到反对，原因是该手势是“我爱你”的美国手语（ASL）表达，注册为商标是对公共利益之侵犯。

图2 动态女士商标图

图3 摇滚乐队手势图

2. 实体动作效果类动态商标

实体动作效果类动态商标单纯以产品相关特征（涵盖产品本身、产品包装或产品的衍生物件）之实体动作与实体效果为主要构成要素，选取的要素或为自然存在之物，或为人类创造之物。兰博基尼汽车的铡刀式车门商标（图4）是经典的产品动作效果商标。此外还有飞利浦莫里斯产品公司申请注册的EUTM 005505896号商标（图5），展现了香烟包装盒的开启动作。

图4 铡刀门动态商标图

图5 香烟盒开启动态商标图

3. 产品广告类动态商标

该类动态商标的主要构成为产品外观、产品商标或产品功能功效的动态呈现。由于通常结合了产品本身特征与功效，复杂度与动态播放长度接近于一个完整的商品广告，因此称作产品广告类动态商标。如西班牙的鞋履制造商CALZADOS HERGAR SA注册申请的鞋底变换商标（图6）——展示了产品的鞋底由平放逐渐切换为直立放置的动态过程，鞋底前端纹路变化描述了该产品的运动功效，鞋底中间部分呈现品牌LOGO。经典的还有Reckitt Benckiser N.V.公司宣传清洁剂洗涤效果的动态商标（图7）——包括手部与硬币的运动图像，食指与拇指捏住硬币浸入清洁剂中再移出。

图6 鞋底变化动态商标图

图7 硬币投入溶液中的动态商标图

4. 一般特征类动态商标

一般特征类动态商标既不相关人体动作变化或产品特征描述，也基本与产品广告无直接联系。在国际审查中，此类型商标的形式审查申请通常仅要求提交几个静态商标图样，构成要素精纯，通常由文字（或字母）与图形的结合为代表，无复杂之动态呈现。因此，该类商标为动态商标之大宗，在国际注册中占据较大比例。例如加泰罗尼亚欧贝塔大学申请注册的EUTM 017635293号动态商标（图8）就是一般特征类动态商标的典型代表。该商标的主体结构由该大学的英文首字母渐变缩写组成，右侧学校的全称逐渐显现。较复杂的该类动态商标有广为人知的索尼公司手机开机动态画面商标（图9）——液体状的色带围绕球体泼溅流动，最终被强行拉入球体内部。

图8 加泰罗尼亚欧贝塔大学商标图

图9 液体泼溅动态商标图

商标实质审查要件的研究基本可以上述四种分类为依托，然而，商标构成要素扩张具有一定程度的不可预测性，不排除日后会出现新的动态商标类型，需要不断创新动态商标的审查标准与授权要求。现阶段，即在这种分类的基础上进行显著性与非功能性判断。

二、动态商标实质审查要件：显著性认定

商标应当具有特别性与甄别力，即显著性。显著性乃商标之固有属性，动态商标显著性的有无或强弱，将直接影响该类商标的可注册性与保护范围，因此是商标注册实质审查要件之关键判断环节。

（一）动态商标显著性的判定原则

“只要社会中不可预知的现象并未支配事物的周期规律性，那人类就能够依凭已知事件的发展变化来安排既有生活。”动态商标的显著性判断也是如此，已经萌发或尚未出现的问题可以依据传统商标的现有理论解决。我国《商标审查及审理标准》第二部分对商标显著性的审查判断原则阐释中，规定商标的显著性判断应当综合考量各种因素，现有标准同样适用于动态商标。

拆析商标审查规定的考虑因素，首先商品与服务出处的认识并非以商标权人为出发点，而是由被假定为掌握了合理相关信息的社会公众（即普通消费者）把握。其次，要强调该商标在外形、声音、意义在内的效果，与所标示的商品与服务之间有无内在联系。显著性的判断是符号与商品的结合，先判断符号在形、声、色等方面的独特性，再判断符号与商品、服务结合后，是否能够区别此商品（服务）与彼商品（服务）。再次，结合该商标所属行业的实际使用情况，看该商标构成要素是否对某种资源造成垄断性使用，是否具备描述性或功能性，从这一点而言，商标非功能性的认定也是显著性认定的组成部分之一。需注意的是，竞争企业频繁使用的构成要素并不必然缺乏显著性，竞争企业是否使用某种表达只与该表达是否属通用名称有关，不影响显著性的判断。换言之，竞争者亦在使用某个构成要素的事实不足以推翻该争议商标的显著性。最后，商标构成要素的判断应遵循整体性原则，拆解的构成要素最终应当合为一个整体，结合普通消费者的正常理解得出最终结论。如果商标的部分要素缺乏显著性，不意味着该标识必然不具有固有显著性，因为相关公众不会基于每个细节认知商标，往往会忽略微不足道的次要组成部分。只要商标整体上具有显著性，即可允许注册与使用。

根据上述一般商标的显著性判断标准，结合动态商标的特征，动态商标的显著性判断需要考虑以下方面：第一，从普通消费者的角度，观察该运动图像，考虑是否能够排他地认识到该商品与某权利人相联系；第二，考虑该动态商标在外形、声音、意义、动作变化等方面的实际效果，以及所适用的商品或服务的性质，例如，从茶壶向杯中注水的动作样态变化不可作为饮料商品的商标，但一个旋转的陀螺作为该类商品的商标，则可被认为具有显著性；第三，考虑动态商标构成要素是否对行业内资源造成垄断性使用，其他经营者是否在商业活动中没有动机使用与其相同或者相似的动态图样；第四，显著性的判断是结合动态、静态构成要素，普通消费者的感知的整体认定，单纯某一细节构成要素不具备显著性，不影响动态商标的整体显著性判断。

（二）动态构成要素显著性拆解

如若暂不考虑动态商标的样态变化与时间维度属性，动态商标实质上是由一系列静态构成要素组成。在显著性分析中，静态构成要素的显著性判断应当遵从我国现有的《商标审查及审理标准》。而动态变化方式，结合上文动态商标的分类，亦可按照显著性高低可将不同样态变化的显著性分离并排序。1976年，美国傅瑞德法官提出了权威的商标“五分法”，按照显著性强弱将商标分为通用名称、描述性标志、暗示性标志、随意性或臆造标志。我国《商标法》10至12条之规定，与《商标审查及审理标准》中的第一、第二、第四、第五与第六部分基本上运用了商标“五分法”的显著性判断方式。静态构成要素可以大致划分为禁止性标志，通用名称、描述性标志、要素构成过于单一的文字或符号等缺乏显著特征的标志，功能性三维标志，具有显著特征的标志四类。与之类似，动态构成要素亦可划分为下述几种类型：

1. 精简的样态变化

此类型动态商标由文字、图形、数字或字母的简单变幻所构成，如要素的不规则移动、旋转或呈某种角度倾斜，颜色或光影的明暗变化等，申请形式审查通常仅要求提交几帧静态商标图样。按照普通消费者的通常观念，动起来的单一简单变化元素通常并非描述性或功能性标志，一般具有显著性。但参考《商标审查及审理标准》中其他缺乏显著特征的标志部分，如果是过于简单的线条或图形平移，普通表现形式的字母或数字的简单变化，几种单一颜色的瞬间替换，实质上很难认定为具有显著特征。例如，美国动态商标US 2756210（图10）是由简易的数字“0”组成，该图案在银行支票上先由大缩小为一般数字大小，尔后迅速扩大占据整个屏幕。数字“0”的大小强烈变化与对比是具有显著特征的，但是若只是数字“0”在屏幕中的位置平移，本身再无其他变化，则很难认定为具有显著性。

图10 数字“0”动态商标图

2. 具有描述性或暗示性的（如产品广告类）动态变化过程

该类动态构成要素结合了产品本身的特征与功效,上文中提到的鞋履底变化商标与洗涤硬币的动态商标就在一定程度上描述了产品功能。再如奥地利一家公司申请注册的EUTM 017451816号动态商标（图11），该公司用红色招手示意的旗杆状小人展示公司的产品特色，小人的样态变化与该商标的产品十分相似，动态要素的各部分展现了产品的金属旗杆、旗帜的纺织面料或塑料材质。消费者通常会认为广告类动态标志是对商品或服务相应特点的描述，且该样态变化属于同行经营者公用的表达（如招手的小人已经结合了旗杆产品的几乎所有特征），一般认为不具有固有显著性，但不排除经过使用而获得显著特征的情形。

图11 旗杆小人动态商标图

3. 具有功能性的动态变化过程

功能性动态构成直接表示了商品或服务的某种功能特性，其可分为三种情形：其一，该商品或服务本身由该运动所构成，该动作变化是为了实现商品固有用途（目的）所必须采用的运动样态；其二，该运动是为了实现商品或服务的技术效果，使其具备特定的功能，或者使某种功能更加容易实现；其三，该样态变化使商品或服务具有实质性价值，有了该种运动样态，商品或服务的外观和造型价值会显著提升。例如，上文中提及的香烟包装盒开启的动态商标，开启动作是为了实现该商品固有的用途必须具有的动作样态，没有此动作则香烟盒根本无法正常打开，该商标则被认为是功能性的动态标志。

4. 具有显著特征的动态变化过程

该类型的动态构成要素是排除显著性反面列举之后的其他样态变化。例如，将不常见的身体局部或整体动作用于商品或服务之上，不具备描述性与功能性的显著样态变化等。

（三）基于构成要素的动态商标固有显著性与“第二含义”判定

一直以来，固有显著性因其得天独厚之识别优势，较之“第二含义”商标被赋予了更广的保护范围，即似乎臆造标志、随意性标志永远比描述性标志、暗示性标志保护程度高。实质上，固有显著性最多可以称为商标获得显著性的有利条件。在此处区分动态商标的固有显著性与“第二含义”，只是从降低商标运行成本的角度，寻求可以直接注册为动态商标或者成为动态商标专用权的对象。除此之外的动态商标有的可以通过使用获得“第二含义”而允许注册，有的则完全禁止使用或注册。

一般情况下，动态构成要素中含有禁止性标志（如歧视性、欺骗性标志）或者过于精简的样态变化（如数字“0”的平移）皆不得作为商标标志注册或使用，与此完全相反，若所有的构成要素皆具有显著特征，那组合后的动态标志一般来说也具有显著性，可以注册或使用。这样一来，判定难点与核心就聚焦在构成要素“部分缺乏显著性”与“部分具有功能性”两方面，接下来结合上文（二）中的动态构成要素拆解逐一予以分析：

1. 部分缺乏显著特征的动态构成要素

构成要素部分缺乏显著特征，判断思路可参照我国《商标审查及审理标准》第二部分“商标含有不具备显著特征标志的审查”。当不具备显著性的部分与指定使用商品与服务特征相一致，不会引起普通消费者误认，不适用禁用规定，只需要对显著特征部分进行审查。但公众通过其他要素或者商标整体难以识别来源的，仍视为缺乏显著特征。

（1）某种缺乏显著特征的静态构成做复杂的动态变换

缺乏显著特征的静态构成意为商品的通用词汇、行业内通用名称、描述性标志、字母、阿拉伯数字、单一颜色、企业组织形式等，这些静态构成在屏幕中作复杂的位置变化、整体旋转或倾斜一定角度。譬如将“高丽白”字样的标志在屏幕中作不规则移动的动态商标指定用于“人参”商品之上。高丽白参是人参的一类品种，是人参的通用名称。此动态商标尽管不规则移动，但普通消费者的着眼点完全被通用名称字样所占据，几乎没有显著特征部分，不得注册为商标。当然，若整体审查后不具备显著性，通过使用后取得显著特征，也符合商标“第二含义”的要求。

（2）具有显著特征的静态构成被用于产品广告类描述性动态变化中

在这种情况下，动态过程显现了产品外观、产品商标或产品功能功效，具有显著特征的静态构成要素对产品或服务的特性起到辅助的描述作用。例如上文中提到的洗涤剂清洁硬币的动态商标，硬币、盛放器皿这些静态构成本身与商品毫无关联，但该动态商标的整体却是描述性标志，整体注册为商标有垄断同行业公知表达之嫌，因此不可直接申请注册。不过正如描述性标志可通过使用获得显著性，这种情况也并不阻却“第二含义”的产生。

2. 部分具有功能性的动态构成要素

动态商标非功能性的判断原则与标准将在下文中着重论述，在显著性判断中，仅研析功能性与显著性交叉部分。我国《商标法》第12条目前只适用于以立体标志申请注册的情况，未包含其他类型的非传统商标之功能性判断。在部分具有功能性的动态商标显著性判断中，可参考现有的立体商标的实质审查要件规定，结合动态商标特有的属性分析。

（1）功能性三维标志做复杂的动态变换

这种类型指的是商品或服务的某种功能性三维标志，在屏幕中作复杂的位置变化、整体旋转或倾斜一定角度。如上文中提及的鞋底变换动态商标，鞋底静态纹路由平放旋转为垂直的过程，正好暗示了该款鞋履的运动功效。虽复杂的运动过程具有一定的显著性，但该类商标构成要素较为单一，通过普通消费者的肉眼观察，整个商标以静态三维功能性标志为主，具有显著特征的动态变化过程相较之下显得较为次要。因此这种情况一般不可直接申请注册，但若通过使用增强了动态变化部分的显著性，通过观察使人可以忽略静态三维功能性标志，整体上具备了识别商品或服务来源后，可以认为获得了显著性，满足“第二含义”的要求。

（2）功能性标志作缺乏显著性的动态变换

这种动态构成模式，功能性几乎占据主要部分，动态变换缺乏或者完全丧失了显著特征。一般而言，不具备固有显著性的标识可通过使用产生“第二含义”，包括通用名称与描述性标志，但这并不适用于功能性标志。原因有二：其一，此类动态标识是竞争者所共同必需，通过商标专用权予以保护有垄断竞争之嫌；其二，非功能性的描述性、暗示性标志可通过有差异的使用方式来实现商标权人与他人之间的利益平衡，动态商标权人有权禁止以商标的形式使用描述性标识，其他经营者有权以描述性方式使用该标识，因此利益关系得以协调。但直接反应产品性质特征等类型的功能性标识，不存在可以协调双方利益的不同使用方式。鉴于此，这种情形下的动态标志不仅不具有固有显著性，也不具备“第二含义”。

综合上述动态商标固有显著性与“第二含义”的所有情形，在动态商标的审查及审理标准中，可作如下规定：

Ⅰ.动态商标的注册不能违反商标法禁用条款的规定，适用《商标法》第十条与《商标审查及审理标准》第一部分。

Ⅱ.一般动态商标显著特征审查：

① 仅由单个线条、图形、普通表现形式的字母或阿拉伯数字的平移或单色替换组成的动态标志，不得作为商标标志注册或使用。

② 部分具有显著特征的动态标志，对显著部分进行近似检索可识别商品或服务来源的，允许注册与使用。但若另一部分不具有显著特征的构成要素具有明显的描述性或为行业内通用标识，造成相关公众误认，则整体动态标志仍缺乏显著特征。

本身不具备显著性的标志经过使用取得显著性，能够区分商品（服务）来源的，可以作为商标注册。

Ⅲ.具有部分功能性的动态商标显著特征审查：

① 标志部分具有功能性，部分具有显著特征，对显著部分进行近似检索后能够识别商品与服务来源，即可认为具有显著特征，允许注册与使用。但若另一部分功能性的构成要素明显占据主要部分，使标志整体上造成相关公众误认，不能起到区分商品来源作用的，则缺乏显著特征。

本身不具备显著性的标志经过使用取得显著性，能够区分商品（服务）来源的，可以作为商标注册。

② 仅由功能性构成要素组成的动态标志缺乏显著性，且不能经过使用取得显著特征。

上述通过使用获得显著特征的判断，需要结合一定基数普通消费者的主观认知，经营者在载体与商业活动中的使用，同行业其他经营者对争议动态商标的使用或仿冒争议商标的行为等因素综合判断。

三、动态商标实质审查要件：非功能性认定

商标的非功能性意为商品的外形或者包装具有影响产品用途、特征、成本的技术特征，或者对消费者而言具有审美方面的吸引力而不能受到商标法的保护。非功能性可分类为实用功能性与美学功能性，实用功能性（utilitarian functionality）兼具“效率”与“效用”属性，是产品能够以速度或效率等指标衡量的特征，如影响产品的用途、功能、性质、经济成本等；美学功能性（aesthetic functionality）指该种功能只在美学上有所助益，符合相关市场的消费者期望与喜爱。本部分，将从实用功能性与美学功能性两部分探讨动态商标的非功能性审查要点。

（一）动态商标的实用功能性

美国功能性学说历经多年发展，结合了判例经验与学术探讨已经趋于成熟，功能性原则的判断具有可靠的参考价值。动态商标实用功能性的认定思路，可参考美国实用功能性原则的经典案例，结合动态商标本身样态变化的特有属性，寻求一种不止于动态商标却又在非传统商标框架内的权宜之计。

在1982年的因伍德（Inwood）案中，White法官指出功能性标准的一种定义，“功能性特征是产品商业成功的重要组成部分，是产品发挥作用所必不可少的。”“必不可少”意为该特征对产品参与市场竞争而言是必需的，若对该产品特征进行保护将不恰当地阻碍竞争。竞争所需标准意味着，功能上可替代的设计特征是考量的重要因素。如果某一种构成要素的设计特征缺乏可替代的设计，那么该特征就是竞争者参与市场竞争，获得商业成功所必需的构成要素。然而实质上，不仅“替代设计”本身并非竞争必需所确认的唯一指标，且仅着眼于此亦给竞争者找寻“替代设计”带来较大的经济成本（甚至超出产品本身的价值）。因此，“竞争绝对需要”标准并非功能性判断的唯一指标，或言之，仅凭“替代设计”本身无法全面判断商标的非功能性。

在莫顿诺威奇（Morton-Norwich）案中，Rich法官首次提出功能性审查的四要素，分别是：搜索是否存在一项实用新型专利，该实用新型公开了外观设计的实用性优势；广告材料中是否吹捧了设计的功利性优势；能否向竞争对手提供功能等效的设计；设计是否是从相对简单、廉价的产品制造方法中得出。后在2001年著名的特拉菲克斯（TrafFix）案中，法官沿用四要素进一步强化了实用专利的证据效力，且明确了在非功能性判断中不可仅考量“替代设计”。在动态商标非功能性认定中，竞争者拥有一定数量的替代设计有利于认定动态商标的非功能性。另外，实用专利也是认定功能性的证据之一，应当充分关注动态商标本身的实用优势，着眼于限制技术方案的使用对自由竞争的影响。综合竞争所需的理念与Rich法官提出的四要素，可将动态商标的实用功能性判断设计如下：

1. 检索是否存在与动态商标相关的专利

倘若动态商标所要求保护的构成要素充分体现了某一专利法保护的对象，则应当认为该动态商标具有功能性。如香烟盒开启的动态商标非功能性审查中，需要首先检索是否存在类似“烟盒开启方式”的专利权利要求书等专利文件。同时需审查说明书中披露的细节内容，专利申请人在申请过程中的相关陈述。专利权利要求书中所提及的技术特征不必与该动态商标的外观设计完全相同，若依据“等同原则”判断二者是大致相同的，则应当作为该商标具有功能性的依据。此外，若所涉特征对专利整体无实质性影响，或者只是作为辅助的或装饰性的次要特征存在，则不可认定为是与动态商标相关的实用专利。

2. 搜索是否存在宣传实用功能性的广告

动态商标本身在外观构成上与广告较为相似，若销售者在商品销售过程中对实用特性进行宣传，则可作为认定商标具有功能性的证据。鉴于经营者通常会以夸张的表现手法凸显产品的某些特征，广告资料中所呈现的可能并非是产品真正的实用属性，此项证据力度弱于前项中的专利。此外，如果广告宣传仅起到指引性作用，即引导相关公众搜寻有关的商品或服务，则恰恰佐证了该动态商标具有一定的显著性，能够起到指示与区分商品来源的作用。

3. 找寻功能等效的替代设计

竞争所需标准的“替代设计”虽然并非唯一指标，但也是功能性审查的重要参考因素之一。兰博基尼跑车的铡刀门开启方式虽在美国成功注册为动态商标，但在欧盟却被驳回申请，原因就是车门的开启方式只有有限的几种，如车门可以是平常的拉开式、与车身垂直的上升式、铡刀式等，可替代设计极易穷尽而窒息竞争。换言之，铡刀门开启方式只是汽车生产者可得的有限同样有效的选择之一，对汽车门开启方式赋予动态商标保护会不恰当地阻碍竞争，因此该款设计是功能性的，不能够受商标法保护。在实际审查中，要注意替代设计的可得性，可替代性与数量：替代设计必须是可得的，但并非意味着必须是市场上已经存在的设计，也可以是由专家证人提供的假设证据；替代设计必须是有效且实际可行的，即在合理成本范围内，在不对实用性造成损害的前提下实现同样的功能；至于替代设计的数量则需要个案分析，何谓“数量有限”需依据现有市场的实际情况判断。

4. 审查该动态设计是否是从相对简单、廉价的产品制造方法中得出

如果该款动态商标所体现的特征不仅展现了功能上更优越的条件，且使得制造同类产品的方法更加简单或经济成本更低，则亦具有功能性。美国《反不正当竞争法重述（第三次）》第17条谈到“若该商品在制造、销售或使用中更有经济效益，则不可认为是可替代设计。”然而，使制造成本降低只是功能性判断所要考量的因素之一，经济成本更高或设计更加复杂不意味着产品必然是非功能性的，需要结合上述所列三种考量因素综合判断。

（二）动态商标的美学功能性

美学功能性概念最早出现在美国1938年《侵权法重述》中，“当消费者大量购买某种商品是因为其美学价值，该特征助益于商品价值的提升与目的实现而是具有功能性的。”美学功能性本身颇受争议，不仅其判断标准无法统一，甚至存在的正当性也频遭怀疑。麦卡锡教授在其著作中否定了美学功能性，认为该标准是矛盾的（oxymoron），“装饰性美学设计是实用功能的对立面，也是功能性判断要素的不必要扩展”。我国很多学者承袭了国外美学功能性的权威学说，认为该功能性没有存在的必要，这其实是一种误解。实际上，动态商标美学功能性不仅具有存在的正当性，也可明确合理的认定标准。

1. 动态商标美学功能性的存在价值

（1）美学构成要素足以达到一定程度的竞争优势

事实上，从商标可识别商品生产者以降低信息识别成本、提升销售效率而言，商标永远是功能性的，但若美学特征在消费者购买意图中起到决定性的作用，那该特征就超脱了商标识别来源的原有之义。在布伦斯威克（Brunswick）案中，黑色的舷外发动机相比于其他颜色就是功能性的，尽管黑色无法使引擎性能更优，但消费者偏爱于与船体颜色相兼容且使物体尺寸显得更小的发动机配色。联邦巡回法院认为颜色兼容性与减小外观尺寸的美学功能为企业提供了竞争优势，这种优势应当允许被自由复制，不可受到专有保护。

（2）名人效应可能使身体动作类动态商标具有美学功能性

2007年，日本特许厅驳回了相关主体把花样滑冰选手荒川静香的动作注册成商标的申请，官方表示，企图把著名运动员的知名度变成资本的做法会“扰乱公共秩序”，招致公众反感。知名人士的经典手势或动作蕴含不可估量的竞争优势，名人引发注意、强化事物、扩大影响的作用极易刺激随从者购买某种商品或接受某种服务，将引人瞩目的名人动作或手势申请注册为动态商标，无异于保护了一种赏心悦目的“美感”，此时美学特征的垄断必然对自由竞争产生危害。由于名人追随效应的潜在影响不可限量，美学功能性相较于实用功能性对自由竞争的危害可能更甚，应当加以规制。

2. 动态商标美学功能性的认定标准

在1981年的威登（Vuitton）案中，美学功能性判断采用的是竞争所需标准，衡量是否具备美学特征也是取决于“是否缺乏足够的替代设计”，但正如上文实用功能性部分所述，替代设计不是判断是否有碍竞争的唯一要素。更重要的是，对于美学功能性而言，能够在五官上带来赏心悦目之感的设计几乎取之不尽，很难想象不存在替代设计的美学特征。用竞争所需标准判定动态商标的美学功能性将导致没有特征落入功能性的范畴，实际上架空了该标准，竞争所需的判定方法形同虚设。

事实上，1938年美国《侵权法重述》中，对美学功能性的定义是基于消费者的主观认知，当消费者因商标的美学价值而大量购买商品或者接受服务，那该特征就是具有功能性的。与此相反，若消费者购买产品是基于标志识别与区分商品或服务来源的原因，则该动态标志不可自由复制与使用，予以商标专用权保护即是正当的。在1975年波士顿职业曲棍球（Boston Pro.Hockey）案中，法院区分了基于消费者商标的需求（或称与声誉相关的原因）与基于其他原因（设计本身的吸引力）。消费者可能出于纯粹的美学原因而佩戴该徽标，喜欢徽标设计而不是标志的商誉属性。基于此，本案法官调查询问了购买商品或接受服务的人真正动机为何，虽然考察特定购买者的主观心态充满困难，但法官可依据相关证据大致推测消费者的主要意图。当标志的美学特征是消费者购买商品的主要原因时，对该标志予以保护必然会阻滞竞争，理论上“消费者动机”是美学功能性判断的应然标准。

动态商标在美学构成上与传统商标无异，只要消费者是因该标志的颜色、图案、动态变化等具有相当的美学吸引力而购买商品或接受服务，则应当允许竞争者自由复制与使用该标志。消费者动机标准虽然具有强主观性，但一般公众对整体美学的认知与感觉“异质性”较低，在消费者中普遍可保持相当的一致性。退一步讲，虽主观判定不可避免的带有模糊性与含混性，但可借助客观调查以试图减少此种混沌，如消费者问卷与市场调查。若穷尽客观调查后仍无法得出相当的结论，法院应假设消费者的主要动机与美学功能性无关，购买产品或接受服务是基于商标识别与区分的基础原因，此时应当对涉案动态商标予以专有保护。

综合上述动态商标实用功能性与美学功能性之分析，在商标功能性的审查及审理标准中，可作如下规定：

动态商标如具有功能性，即动态商标仅由商品自身性质产生的要素构成，为获得技术效果而需有的要素构成，使商品具有实质性价值或使消费者基于商标美感产生相当的购买冲动的要素构成，不得注册。

1.动态商标的实用功能性审查，应当从是否存在与动态商标相关的专利，是否存在宣传产品实用功能的广告，与动态呈现功能等效的替代设计之数量与该动态设计是否从相对简单、廉价的产品制造方法中得出综合判断。

2.动态商标的美学功能性审查，应当借助消费者问卷与市场调查，判断消费者是否基于商标的美感吸引力而购买产品或接受服务。若审慎调查后无法得出结论，则推定商标不具有美学功能性。

四、结语

本文在动态商标构成要素的拆析与基本分类的基础上，探讨了显著性与非功能性判断此二实质审查要件。在用“五分法”判断动态商标的显著性时，应当首先明确两大前提。其一，商标构成要素的固有显著性只是商标可以获得显著性的有利条件。之所以区分动态商标的固有显著性与“第二含义”，只是为提高审查效率、降低商标运行成本，寻求可以直接注册为动态商标或者成为动态商标专用权的对象。其二，虽将动态变化形式予以拆解分析，显著性的认定仍是普通消费者视角下的商标整体感知，单纯某一细节构成要素不具备显著性，不影响动态商标的整体判断。在非功能性分析中，动态商标的实用功能性判断采用综合竞争所需理念的“四要素”标准；对于美学功能性认定，倘若消费者是因动态商标的审美价值与视觉吸引力而购买了相关产品，则动态商标具有美学功能性。

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