《法学论坛》2020年第6期要目

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《法学论坛》2020年第6期要目

【特别策划·专题一：宪法信仰与合宪性审查】

1.论宪法信仰

范进学（5）

2.宪法解释是推进合宪性审查工作重要的制度抓手

莫纪宏（16）

3.我国地方立法合宪性审查制度特色研究

陈希（28）

4.论以人大为主导的行政规范性文件审查体系的建立

宋智敏（39）

【特别策划·专题二：科研经费治理法治化】

5.科研项目经费治理的税法激励探析

蒋悟真（48）

6.科研权利视阈下的科研经费使用制度变革析

丰霏（57）

7.科研宽容制度改革法治化的困境及其破解之道

郭创拓（67）

【学术视点】

8.刑法司法解释与刑法的冲突适用

刘宪权（75）

9.监察法规的性质、地位及其法治化

秦前红、石泽华（88）

10.管辖协议的理论重构

刘哲玮（101）

11.实际履行制度规范模式研究

冀放（112）

【热点聚焦】

12.人类遗传资源的公法保护

魏健馨、熊文钊（122）

13.生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼的诉权冲突与有效衔接

潘牧天（131）

14.人民调解法制化：可能及限度

于浩（140）

15.论中国双层股权上市的规制

吴尚轩（148）

《法学论坛》2020年总目录

（158）

【特别策划·专题一：宪法信仰与合宪性审查】

1.论宪法信仰

作者：范进学（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：使人民信仰宪法的内在要素在于宪法自身所蕴涵的神圣价值以及这一价值所体现的全体人民的共同意志、共同情感、社会共识与共同利益。同时，宪法信仰的情感表达离不开各种体现庄严与神圣性的宪法仪式，这些仪式在我国主要包括宪法宣誓仪式、升挂国旗仪式、奏唱国歌仪式、悬挂国徽仪式等，它们构成了宪法信仰的外在要件；宪法信仰的生成，除了具有信仰者内在的确信情感与外在的仪式表达外，还与宪法作为法规范在现实社会中实施的深度与广度具有密切的联系。只有真正实施和推进宪法审查或合宪性审查，并激活宪法文本上的权利条款，才能使人民树立起对宪法的信奉乃至信仰的情感；宪法信仰作为一种世俗信仰，不仅需要对宪法权利保障的深刻体验，而且更需要政府与社会对公民进行宪法教育与宣传。宪法教育对于公民培育对宪法的信仰意识与情感具有密切的联系，只有通过不断、持续地宪法教育，才能渐渐将宪法意识与宪法精神铭刻于公民的心中，使公民慢慢树立起对宪法的信仰。

关键词：宪法信仰；有神论；无神论；宗教信仰；宪法实施；宪法教育

2.宪法解释是推进合宪性审查工作重要的制度抓手

作者：莫纪宏（中国社会科学院国际法研究所）

内容提要：在我国现行宪法体制下，虽然无法在实践中做出法律违反宪法的政治判断，但却可以基于2015年新修订的《立法法》第97条、第99条、第100条和第101条的规定，明确行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例可以作为合宪性审查的对象，并且可以根据立法法确定的明确的合宪性审查程序和机制来进行合宪性审查工作，做出有效的合宪性审查结论。在我国现行宪法制度下，宪法解释制度完全可以独立地运行，并且可以成为启动合宪性审查工作的一个非常有效的制度平台。国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会能否按照《立法法》第99条第1款的规定就行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例是否同宪法相抵触主动向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求是启动合宪性审查制度的关键之举，也是推动宪法解释工作有效开展的制度抓手。通过依法对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的合宪性审查，既可以纠正违宪的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，也可以通过宪法解释有力地保证行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例在实践中有效地得到实施。

关键词：宪法解释；宪法变迁；宪法修改；合宪性审查；合法性审查；法律解释

3.我国地方立法合宪性审查制度特色研究

作者：陈希（山东社会科学院法学研究所）

内容提要：我国已经建立起以人大及人大常委会为中心的对地方立法多层次的审查机制，并且借助备案审查制度展开了相应实践，地方立法合宪性审查对我国法制建设具有重要意义。鲜明的制度优势是我国制度自信的依据，本文通过比较中美两国宪法监督制度中宪法审查主体对地方法规审查的实践，总结我国制度特点及优势。我国地方立法的合宪性审查制度特点为以立法机关为中心，对地方法规的审查主要体现为备案审查形式，对不适当的地方法规通过协商与沟通的方式进行调整。美国的违宪审查制度以司法为中心，借助判例法推进地方法规规范。我国优势体现为审查主体的民主性特点、备案审查制度的层次完整且效率较高、共识型纠错方式中的良性互动等。地方立法的合宪性审查制度可以进一步明确审查标准、保持制度的公开性、在合法性审查与合宪性审查关系中重视合宪性审查的推进。

关键词：合宪性审查；地方立法；备案审查；美国司法审查

4.论以人大为主导的行政规范性文件审查体系的建立

作者：宋智敏（湖南科技大学法学院）

内容提要：我国行政规范性文件审查存在人大备案审查、政府自身审查和法院附带审查三种主要形式。它们在促进政令畅通和法制统一的同时，因审查主体的多层级性、审查对象的交叉和叠合性、审查标准的差异性，产生了审查结果相互冲突和各自为政的现象。在“备案审查全覆盖”的要求下，我们应当建立人大主导的行政规范性文件审查体系，这是由人大职权的优越性、人大性质的人民性、人大启动审查的便捷性和人大审查效力的权威性等因素决定的。为此，我国应该修改《各级人民代表大会常务委员会监督法》等法律，制定《规范性文件备案审查法》，从管辖权的分配、审查标准的统一、处理方式的协调、审查效力的衔接等方面树立人大的主导地位，促进三者在理念、标准和技术上的“内在统一”，形成监督合力。

关键词：行政规范性文件；全覆盖；人大主导；审查体系；监督合力

【特别策划·专题二：科研经费治理法治化】

5.科研项目经费治理的税法激励探析

作者：蒋悟真（华南理工大学法学院）

内容提要：科技创新活动的社会公共利益属性奠定了科研项目经费治理税法激励的正当性基础，税法激励是一种成本节约导向型、实体法与程序法并举的正向激励模式。当前我国税法激励侧重于企业或应用型科研项目而欠缺对科研人员和项目实施过程的激励，由此导致高校、科研院所中的科研项目经费治理税法激励导向不明、激励效应不彰。为进一步发挥科研项目经费治理的税法激励功能，应以科技创新基本规律为基础，以充分发挥科研人员创新活力为目的，通过强化权利保障机能、坚守比例原则、革新激励运作模式以及形塑税式支出制度等途径，实现税法激励的正当性、针对性与科学性之间的平衡。

关键词：科研项目经费；税法激励；科技创新；激励导向；激励效能

6.科研权利视阈下的科研经费使用制度变革

作者：丰霏（南京师范大学法学院）

内容提要：科研权利是引导我国当下科研治理模式变革的支点，保障科研权利是推进我国科研事业全面发展的最大实际。以保障科研权利为中心的科研经费管理制度应当以科研信任为基础，以类型化的分类治理方式为策略，以实现激励助强与平等扶助二者兼顾为原则，以成果考评与过程监管分类侧重为方法，以明确科研经费属性、采用灵活经费额度、区别管理不同经费类型、建立统一报销制度、明确经费责任单位权利和义务、认同科研经营行为、完善“信用-责任-奖励”机制为具体措施，以此激发科研活力，实现我国科研水平整体提升的宏大愿景。

关键词：科研权利；科研经费；治理模式

7.科研宽容制度改革法治化的困境及其破解之道

作者：郭创拓（华南理工大学法学院）

内容提要：宽容是科学精神的基本内涵之一，科学研究本质上就是一个不断试错的过程。科研宽容绝非科研资助机关对科研人员的恩赐与施舍，而是科研人员的一项基本权利，包含消极层面上对科研失败的容忍与接受和积极层面上对科研人员权利的尊重与保护两个维度。当前，我国的科研宽容制度改革过于侧重对科研失败的容忍与接受，而忽视了对科研人员权利的尊重与保护，再加上科研宽容认定标准与程序的缺失，导致科研宽容的制度设计尚无法有效处理容错与问责之间的关系，科研宽容处于虚置的尴尬境地。为实现科研宽容制度建设的法治化、规范化，需通过完善非共识类项目评审机制、赋予科研人员更多自主性、强化结项评审的契约精神以及提升科研评价的容忍度等措施，将宽容理念贯穿于项目评审、执行、结项以及评价等全过程。

关键词：科研宽容；法理阐释；非共识项目；风险投资；科研评价

【学术视点】

8.刑法司法解释与刑法的冲突适用

作者：刘宪权（华东政法大学刑事法学院）

内容提要：对于同一犯罪事实，根据刑法司法解释得出的结果与根据刑法规定得出的结果存在差异，即可认为刑法司法解释与刑法存在冲突。刑法司法解释与刑法之间的冲突包括：刑法司法解释与刑法总则规定、刑法分则规定以及与刑法基本原理的冲突。刑法司法解释与刑法产生冲突的原因既可能是对法条的误读，也可能是对不合理刑法规定的无奈。刑法司法解释的效力尚未得到法律上的明确，并且刑法司法解释与刑法之间的冲突判断困难，刑法司法解释与刑法的冲突适用容易陷入困境。当刑法规定明显存在不合理之处，且与刑法司法解释发生冲突时，优先适用刑法司法解释不失为一种无奈但理性的选择。有必要对不合法的刑法司法解释适时启动审查机制。刑法立法或立法解释应当吸收合理的刑法司法解释合理内容及时更新立法。

关键词：刑法司法解释；刑法；冲突；审查机制；更新立法

9.监察法规的性质、地位及其法治化

作者：秦前红、石泽华（武汉大学法学院）

内容提要：作为在全国范围内监察领域施行适用的具有普遍拘束力的一种法规范形式，监察法规丰富和发展了中国特色社会主义法律体系，既是监察法律和相关法律实施的重要方式，也是纪检监察领域党规国法衔接协调的重要桥梁，其制定蕴含着两大价值目标：效率与公正兼顾和人大制度之下监察系统一体化与监察官独立办案相结合。通过研究监察法规与狭义法律、各类法规（监察法规自身、既往行政监察法规和其他法规）以及法律解释（立法解释、司法解释和监察解释）等之间的位阶关系和衔接协调机制，可以明确其在我国法律体系中的地位，并确立“（宪法→）监察法律→立法解释→监察法规→监察解释（→监察规范性文件）”的监察法规范体系。监察法规的法治化路径至少包括四个方面：主体限定层面，国家监委是唯一制定主体；对监察立法与监察规范性文件作严格区分内容限定层面，厘清监察立法的保留事项，确定监察职权立法的界限；程序规制层面，引入必要的沟通与协商机制，进一步关注决定与公布程序，明确监察法规解释的主体、程序及其要求，尽快制定《监察法规制定程序条例》；监督机制层面，从审查程序的启动、过程和意见处理三个方面构建合宪性及备案审查机制，及时修改《立法法》和《监督法》。据此，在全面推进依法治国背景下将监察法规切实纳入法治轨道，在中国特色社会主义法律体系框架下形成并完善监察法规范体系。

关键词：监察法；国家监察委员会；监察法规；立法权；法律地位；法律位阶

10.管辖协议的理论重构

作者：刘哲玮（北京大学法学院）

内容提要：我国既有关于管辖协议的学说大多依照《民事诉讼法》和相关司法解释展开，由于没有自身的理论体系，无法覆盖其他管辖协议规则，也不能解决司法疑难问题，有必要进行理论重构。在明确管辖协议是诉讼行为的同时，也应当认识到我国诉讼行为理论的薄弱不足以为管辖协议提供分析框架，因而应当类推适用民法学中法律行为的理论体系。管辖协议不是普通的双方行为和负担行为，更包含了变更管辖权的统一意思表示，因而带有共同行为和处分行为的属性。在构成要件上，既有的要件都是生效要件中“不违反强制性规定或社会公共利益”下的具体规则，而除此之外的成立要件和其他生效要件也应得到重视。

关键词：管辖协议；诉讼行为；私法行为；意思表示；构成要件

11.实际履行制度规范模式研究

作者：冀放（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：虽同发轫于罗马法，实际履行制度在如今各个立法例中却以不同的规范模式存在着。这看似迥异的规范模式背后，实际存在统一的理论：实际履行并不具有普适性，这种救济方式对特定财产之债和不作为之债具有很高的价值，但对于种类之债和行为之债则效用不大。以该理论为依据，实际履行制度本就存在“一般”和“例外”两种基本规范模式。大陆法系国家选择的是一般救济模式，而英美法系国家采纳的是例外救济模式，国际统一合同法虽做了折中，却仍属于一般救济模式。两大法系的模式选择之差并非偶然，乃系国内历史因素作用之结果。我国在继受实际履行制度时曾在“一般”与“例外”间徘徊，但最终还是选择了一般救济模式。

关键词：实际履行；强制执行；基本规范模式；价值性除外规则

【热点聚焦】

12.人类遗传资源的公法保护

作者：魏健馨、熊文钊（天津大学法学院）

内容提要：人类遗传资源安全是生物安全的重要方面，国家通过立法建立起行之有效的生物安全管理体制和机制十分必要。知识经济兴起，传统工业经济模式逐渐被取代，人类的认知范围和创新领域不断拓展和深入。对人类遗传资源的开创性研究，不仅刷新人类对自身的认知，同时附随着不可控的技术风险，直接关涉个体的人格尊严、生存权、隐私权、数据权利，以及与他者权利的高度相互性。因此，人类遗传资源的公法保护，意味着要更新理念，认可涵盖人类遗传资源信息在内的公民个人信息权利的基本权利属性，进行合理权利配置和风险控制，对人类遗传资源的研究、开发与利用施行严格的行政规制和行业自律，并给予有效司法救济。

关键词：人类遗传资源；公法保护；信息权利；行政规制；生物安全

13.生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼的诉权冲突与有效衔接

作者：潘牧天（上海政法学院）

内容提要：生态环境损害赔偿诉讼本质上是特殊的环境民事公益诉讼，原告的诉权主要基于“法定诉权担当说”，源自《民事诉讼法》第55条之规定。生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼诉权表象一致，诉讼的发生同基于环境污染损害行为。“两诉”在诉讼程序、起诉条件、诉讼目的上的重合，引发司法审判既判力的牵连，进而产生“两诉”诉讼主体诉权之冲突。有效解决“两诉”诉权冲突及实现二者接驳衔接的建构路径在于：探索建立“阶梯式的诉讼主体适格制”的运作模式，即充分考量生态环境损害后果的不同程度，选择不同的诉权适格主体：达到严重损害程度的由政府提起诉讼；其他较轻的损害则由社会组织提起诉讼，二者均未提起诉讼时则由检察机关代位诉讼。对于达到严重损害后果构成犯罪的侵害行为，应前置设立诉前磋商机制，根据磋商结果，决定提起刑事诉讼，或提起刑事附带民事公益诉讼的方式予以后续接驳衔接。

关键词：生态环境损害赔偿诉讼；环境民事公益诉讼；诉权冲突；诉讼衔接

14.人民调解法制化：可能及限度

作者：于浩（华东师范大学法学院）

内容提要：被誉为纠纷解决“东方经验”的人民调解位处中国纠纷解决的话语中心，但在制度上却面临着日益边缘化的困境。克服现有困难的重点在于通过改造人民调解的现有机制，加强法制化、专业化和制度化建设，使之与法院审判实现功能互补。然而，这种努力既容易与法院调解形成制度竞争，又可能遮蔽人民调解原有的灵活自主特征，使之陷入与法制的互益与背离漩涡之中。为此，需要在规范上扩展“调判结合”机制，以人民调解队伍建设为契机促进调审衔接，并探索特定类型案件设立人民调解前置程序。

关键词：人民调解；法制化；法院调解；多元纠纷解决机制

15.论中国双层股权上市的规制

作者：吴尚轩（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：科技创新对全球商事活动实践和理论变革影响日益深刻，科技企业实践促使双层股权重归学界视野可视为一项典型例证。进入21世纪，科技企业双层股权上市在全球范围内日益扩张，促使中国大陆、中国香港特别行政区等法域对该结构从禁止转向许可。作为融资手段和公司治理结构，双层股权存在代理问题加剧和促进效应衰减等风险，各法域双层股权规制体系围绕防范上述风险加以建构。中国大陆双层股权上市探索始于2019年，其规制体系展现出审慎试验的逻辑取向。作为中国证券市场的关键改革，该探索事关中国全球市场竞争力塑造与发展模式转型；对该体系的规制，应立足相应制度环境，实现效益促进与风险防范有机平衡，探寻两者之最大公约数。

关键词：双层股权；上市规制；代理问题；制度环境

《法学论坛》由山东省法学会主管主办，以“繁荣法学研究，推进依法治国”为宗旨，遵循“传播新思想、探讨新问题、交流新成果、宣传新法律、介绍新知识”的办刊思路，立足法学研究前沿，坚持法学基础理论研究与法学应用理论研究相合，刊登法学研究的最新成果，积极为推进依法治国，建设社会主义法治国家提供理论支持和智力服务。《法学论坛》是CSSCl来源期刊、中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、山东省优秀期刊、华东地区优秀期刊。

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责任编辑 | 李妍靓

审核人员 | 张文硕

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